储虎

（皖西学院 法学院，安徽 六安 237012）

扫黑除恶肩负着彻底摧毁黑恶势力经济基础的使命，有研究发现由于立法与实践的双重不足，扫黑除恶存在着具体困难[1]。黑恶势力案件中的财产处置问题的重视程度虽然与日俱增，但是想要真正妥善处置并非一蹴而就。2019 年4 月9 日“两高两部”发布《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（简称《意见》），黑恶势力刑事案件中的财产处置规范化程度进一步提高。随着司法经验的积累与立法工作的稳步推进，时隔两年有余，《中华人民共和国反有组织犯罪法》（简称《反有组织犯罪法》）应运而生，自2022 年5 月1 日起开始施行，其中第四章专门规定“涉案财产认定和处置”。

在这里，我们需要明确有组织犯罪与黑恶势力犯罪一体两面，并无实际区别。在国际公约和域外规定中“有组织犯罪”一般表达为“organized crime”，但是其概念并未形成共识。我国立法时，界定有组织犯罪的概念属于基本问题且具有首要任务的地位[2]11-15。根据《反有组织犯罪法》第二条，有组织犯罪是指组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。有组织犯罪和黑恶势力犯罪概念中涉黑犯罪几乎没有争议，唯一需要注意的是恶势力（组织）犯罪如何理解的问题，对此在《反有组织犯罪法（草案）》修改情况的汇报中，专门说明了对恶势力组织概念的修正。对比《反有组织犯罪法》中“恶势力组织”概念与“两高两部”印发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的通知中“恶势力”概念，两者基本相同，唯一的区别也仅是调整了“经济秩序”和“社会秩序”的位置。因此，总体来看，有组织犯罪与黑恶势力犯罪并没有实际区分，唯一的不同在于有组织犯罪更强调犯罪的组织性，而黑恶势力犯罪更强调犯罪的反社会性和反人类性。有学者指出，从有效衔接刑法、匹配我国有组织犯罪的现状与扫黑除恶的目标和参照国际公约与境外立法实践三个层面来看，“反黑恶势力（犯罪）法”的命名可能比《反有组织犯罪法》更加合适[3]。不过有组织犯罪概念的包容性显然更强，更具生命力与国际性。也有学者总结狭义的有组织犯罪仅指黑恶势力犯罪，广义的有组织犯罪还包括有组织形式实施的恐怖犯罪等[4]5。本文考虑到反有组织犯罪与扫黑除恶目标的一致性，《反有组织犯罪法》对《意见》等的继承与发展，采取狭义概念。

法律的生命在于实践。那么从《意见》到《反有组织犯罪法》，从黑恶势力犯罪到有组织犯罪，我国刑事司法对于涉案财产处置形成哪些成功经验？又有哪些亟待解决的难题？有必要对《意见》以来黑恶势力刑事案件中财产处置的状态进行总结，找到《反有组织犯罪法》的目标靶位。

一、《意见》背景下财产处置的现状与难点

财产处置的司法现状相对客观地反映出《意见》各项措施的成效与不足，是《反有组织犯罪法》应当关注的基础事实所在。截至2022 年3 月15日，笔者利用中国裁判文书网检索“关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见”，共检索到文书106 篇，其中刑事案由64 篇、民事案由8篇、执行案由34 篇。经过筛选排除无关及过于简单的文书，选取了刑事案由63篇文书、民事案由4篇文书、执行案由8篇文书作为研究对象。

（一）涉案财产处置措施更加规范

《意见》要求公检法部门在黑恶势力案件的财产处置的问题上，形成完整且连贯的处置模式，力求避免财产处置出现部门之间衔接不畅、断层遗漏的现象。

从统计文书来看，各地对于涉案财产的来源、用途、性质、权属、价值等情况的说明程度与涉案财产处置的具体操作各有不同，但是总体上规范化程度均显著提升。具体为：第一，检察院会在案件事实部分将涉案财产的情况进行专门说明；第二，法院在庭审中对于存在争议的涉案财产会总结争议焦点，供控辩双方重点说明；第三，法院在判决时会专门对于涉案财产处置进行单独说理。

从文书分析结果看，四种裁判文书模式值得借鉴。第一种，涉案财产的详细信息与处置措施在判决后另附清单。例如丁某等组织领导参加黑社会性质组织罪一案（安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13刑终643号刑事判决书）中，法院另附三张清单，分别写明本案中受害人实际损失（应退赔财产数额）、查封房产和冻结银行存款。第二种，涉案财产在案件事实部分进行详细分类列表，同时在判决后另附清单。例如洪某等组织领导参加黑社会性质组织罪一案（湖北省黄冈市中级人民法院（2020）鄂11 刑终20 号刑事判决书）中，就按照洪某个人财产、洪某实际控制公司财产、洪某和涉黑公司出资购买和控制的财产三大部分，分别列明每个部分之下的房产、股权、债权等资产情况，非常详尽清楚，在判决后对于涉案财产处置另附十一张表格，一目了然。第三种，法院以“被告人为中心”，在裁判部分专门具体写明财产处置。首先区分不同的被告，然后区分被告的不同的犯罪活动，单独列明每一个被告在每一种犯罪活动中相关涉案财产的情况，且精准到每一个涉案财产应当如何处置。例如周某等组织领导参加黑社会性质组织罪一案（贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02刑终181号刑事裁定书）中，法院在判决时，首先将每一个被告单独列出，然后针对该被告的每一类犯罪的涉案财产进行处置，法院甚至会写明哪些房产进行犯罪所得追缴，哪些属于执行财产刑的范围。第四种，法院以犯罪发生的时间为主线，在判决时，法院依照时间顺序，写明每一次犯罪活动中的涉案财产具体处置，并写明每一个被告在本次犯罪中的责任。例如桑某等恶势力团伙一案（青海省都兰县人民法院（2019）青2822刑初47号刑事判决书）中，法院在判决时，按照每一次犯罪活动的日期，具体写明每一次犯罪活动中涉案财产的处置措施，且写明每一位被告应当承担的退赔责任。这四种模式虽然具体操作有所不同，但是共通之处在于可以将涉案财产与黑恶势力犯罪紧密连接起来。表面上这四种模式仅仅使得涉案财产处置在形式上更加规范，便于执行，但实际上通过涉案财产的精细化处置，使得黑恶势力的财产情况更加明晰，以便更加有效地摧毁黑恶势力的经济基础。

（二）涉案财产处置争议不断升级

由于黑恶势力案件中涉案财产处置问题在理念和操作上均得到重视，各方对于涉案财产处置的争议也随之凸显。

首先，涉案财产的争议问题在整个案件过程都时刻存在，贯穿案件始末。在一审的案件中，检察院与被告方围绕涉案财产的争议几乎存在于每一个案件，法官在庭审中专门会明晰双方争议焦点，并在判决书中详细说理。在二审案件中，涉案财产处置几乎是每一个案件必然争议的问题，且抗诉与上诉都会涉及财产处置的问题。而在整个案件审理过程中，被害人、善意第三人或者其他人员都对涉案财产处置高度重视，因此产生争议的可能性也很大。

其次，涉案财产争议的事项十分广泛，典型的争议包括来源、用途、性质、权属、价值等问题。涉案财产的权属争议，例如房屋权属问题就十分复杂，可能涉及夫妻共同财产、赠与合同、抵押合同等；涉案财产的用途争议，例如犯罪工具的认定；涉案财产的性质问题，例如违禁品的认定；涉案财产的价值问题，例如强迫交易时，计算违法所得的数额是否要参考交易市场价去除部分；涉案财产的来源争议，在黑商关系复杂的案件中比较明显。

再次，涉案财产如何处理存在争议。《意见》中“处置”一词含义最广泛，包含了对于涉案财产的“处理”和其他措施。《意见》中所谓“处理”，既包括对涉案财产中犯罪分子违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物以及其他等值财产等依法追缴、没收，也包括对被害人的合法财产等依法返还，涵盖了《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第六十四条的“追缴”“返还”和“没收”，字面上看“责令退赔”并没有在“处理”的定义之内。因此不难看出，涉案财产的处理与刑法条文的衔接是有一定障碍的。

最后，黑恶势力案件中适用财产刑时，各方对于涉案财产的争议也随之而来。适用财产刑的争议主要可以从四个层面展开：其一，对于个人合法财产的认定问题。财产刑没收的对象是黑恶势力犯罪中被告个人的合法财产，而被告个人的合法财产往往与家庭的共同财产、非涉黑恶势力的公司企业财产和黑恶势力犯罪的涉案财产难以区分，因此，个人合法财产的认定并不轻松。其二，适用财产刑的人员确定问题。组织者、领导者、骨干成员、积极参加者和其他组织成员身份的争议问题直接影响了财产刑的适用。其三，如何适用财产刑的问题。《意见》中有一般应当没收个人全部财产、可以没收个人全部财产和应当根据情节适用财产刑三种适用财产刑的表述。在具体案件中，上诉人一般都会认为所判处的财产刑过重，而总体上法院都不予认同这类上诉理由。第四，适用财产刑而没收的对象可能会与涉案财产的处理对象混淆。

（三）涉案财产处置难点复杂难解

1.所涉犯罪的复杂性是财产处置的根本难点

黑恶势力犯罪包括黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪，恶势力犯罪可以分为恶势力结伙犯罪和恶势力犯罪集团犯罪[5]。从研究的案例来看，法院一般会直接认定涉恶犯罪是恶势力犯罪抑或恶势力集团犯罪，两者属于并列的关系。当然我们可以达成共识的是认定恶势力、恶势力犯罪集团与黑社会性质组织都是一件十分复杂的事情，因此，在实践中由于认定黑恶势力而产生的争议是财产处置的第一道难关。黑恶势力的认定将决定财产处置的严厉程度，这是由扫黑除恶的刑事政策所决定的。黑恶势力犯罪总体而言是十分复杂的，违法与犯罪并存、所涉罪名繁多、牵扯人员广泛、历经时间久远，还可能存在复杂商业关系、“保护伞”等情况。财产处置要精准匹配到具体的犯罪活动、具体的罪名、具体的人员，甚至时间、地点和各类经济活动，何其难也。首先从证据角度来看，查清涉案财产与黑恶势力犯罪之间的关系本就极其困难，其次这需要耗费巨大的成本，相对于有限的司法资源而言，黑恶势力犯罪的复杂性是财产处置难度极高的根本原因。

2.涉案财产的复杂性是财产处置的直接难点

涉案财产的复杂性直接体现在涉案财产的来源、性质、用途、权属及价值等问题上。首先，黑恶势力涉案财产的来源十分广泛，《意见》第十六条进行了主要来源途径的介绍。其次，涉案财产的性质问题包括法律性质和客观性质两个层面，违禁品的认定便属于前者，而涉案财产自身的属性属于客观性质，例如易损毁、易灭失、易变质、易贬值等，这些客观性质让财产处置变得更加复杂。最后，涉案财产的用途和价值主要涉及认定犯罪工具的和确定计算标准的问题。

另外，涉案财产在案件不同阶段的法律概念与多样化的实践用语的差距进一步加剧了处置的复杂性。理论界与实务界，经常出现将“刑事涉案财物”与“查封、扣押、冻结之物”“赃款赃物”“违法所得”混用的现象[6]8。“供犯罪所用的本人财物”与“犯罪工具”混同的现象也很普遍。例如2019年4月25日最高人民检察院发布《2018年度检察机关保护知识产权典型案例》，其中案例4 的评析意见中提及“要综合运用涉案财物、违法所得的追缴没收、责令退赔等财产处置手段”。此时“涉案财产”与“违法所得”便处于并列的关系，这类情形广泛地出现在各类文件和“官方场合”，而实践中的用语更加不规范，这些都是影响涉案财产妥当处置的原因。

3.处置措施的模糊性是财产处置的理论难点

“财产处置”一词在法律文件的使用，最早可以追溯到1994 年，开始一直用于企业经营和企业破产等问题中，之后又频繁出现于涉及财产执行的文件中，其含义虽然没有明文规定，但其内容明显越来越丰富。直到《意见》颁布，“财产处置”的内涵进一步被扩大。按照《意见》第三部分“准确处置涉案财产”，处置措施的范围就十分广泛，而这些措施的叫法和性质也存在一定的混乱性，这也体现出财产处置理论支撑不足的现状。

追缴与责令退赔的关系在《意见》中有被模糊化处理的迹象。首先，《意见》“处理”一词是否可以涵盖“责令退赔”值得商榷。其次，《意见》第十四条中提及人民法院作出的判决，除应当对随案移送的涉案财产作出处理外，还应当在判决书中写明需要继续追缴尚未被足额查封、扣押的其他违法所得。此时我们发现按照《刑法》第六十四条，其他违法所得是应当予以追缴或者责令退赔的，所以从逻辑上看，《意见》的表述可能并不严谨。

追缴与没收的关系在《意见》中仍然存在一些疑问。《意见》中追缴、没收经常同时出现，如《意见》中第一条、第八条、第九条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十条和第二十一条。《刑法》中的“没收”一词主要出现在第五十九条中的“没收财产”和第六十四条中的“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”“没收的财物与罚金”，违禁品和供犯罪所用的本人财物应当属于“没收的财物”中财物的对象，那么《刑法》第六十四条的“没收”显然就是一个综合性的概念。而《刑法》第六十四条中“追缴”的是“违法所得”。因此，追缴与没收并列出现也是不妥的。《意见》第十六条，“应当追缴、没收的财产已用于清偿债务或者转让、或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，应当依法追缴……”，此时“追缴”的对象明显包括“没收”的对象，这样的表述是否妥当，同样值得考虑。

《刑法》第六十四条是财产处置的总体性规定，是司法解释和其他规范性文件对财产处置作出细化的最重要依据。张磊教授旗帜鲜明地提出，《刑法》第六十四条的现有规定造成了追缴、责令退赔、返还、没收等刑事涉案财物处理措施含义的模糊和逻辑关系的混乱，也无法同刑事诉讼法的相关措施进行协调[7]。实务专家也指出，黑恶势力刑事案件涉案财物的处置模式中存在的问题多与对该法条的理解偏差有关[8]。

二、《反有组织犯罪法》财产处置的发展与遗憾

《反有组织犯罪法》以第四章专章11 个条文系统构建了涉案财产认定与处置制度，对比《意见》24 个条文（除去《意见》中第一部分“总体工作要求”的5条和最后一部分“其他”的3条），两者体量的差距并不大。内容主要从证据或其相关资料收集、涉案财产认定范围与标准、涉案财产处置措施与程序三个层面进行规定，且都直指实践中的重难点问题。整体而言，《反有组织犯罪法》旨在全面、准确、高效处置涉案财产，积极回应司法实践与社会关切，以彰显了其系统性、法治性与针对性[9]。

（一）主要发展

相较于《意见》，《反有组织犯罪法》关于涉案财产认定与处置有诸多新的变化。

第一，改进了财产调查制度。《反有组织犯罪法》第四十条规定，公检法在必要时，可以全面调查组织与成员的财产情况。与《意见》第一条“要全面调查黑恶势力组织及其成员的财产状况”的表述略有不同。实践中，财产调查取得的较好效果，也积累了有益经验。考虑到实践中也存在涉案财产状态明晰的案件，所以赋予公检法是否全面调查的决定权。此举既符合客观需求，又可以节约司法资源，有效平衡了案件处理的灵活性与一致性。

第二，明确了在三日内解除被查封、扣押、冻结的无关财产的时间期限。《反有组织犯罪法》第四十一条中明确了“经查明确实与案件无关的财物，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。”相较于《意见》，三日的时间期限给予办案人员明确指引，有利于规范财产处置流程。当然这无疑对办案人员提出了更高的要求，但关键的是，这有利于保护公民和企业的合法财产，保障其正常生活或者公司的正常运转。同时，三日的期限对于其他案件中处置无关财产具有良好的示范作用，具有开拓性的意义。

第三，增加了与反洗钱行政主管部门的配合规则。《反有组织犯罪法》第四十二条新增了公安机关可以向反洗钱行政主管部门查询信息数据、提请协查的规定。在我国对于企业和个人的财产信息保护十分严格，然而有组织犯罪的资金状态复杂，同时也可能涉及洗钱犯罪。《反有组织犯罪法》以法律的形式直接赋予了公安机关这一权力，对于侦查工作的全面性、及时性与合法性有重要意义，但是公安机关要审慎行使该权力。

第四，增加追缴、没收不能说明财产合法来源的财产的规定。《反有组织犯罪法》第四十五条第三款规定，被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。这一点相对于《意见》变化最大，也是一大亮点，其将证明责任倒置[10]，极大地缓解了控方证明涉案财产违法性的压力，提高了涉案财产的处置效率。

第五，新增利害关系人对涉案财产处理的异议权与不服时救济方式的规定。《反有组织犯罪法》第四十九条考虑到涉案财产的复杂性，从尊重保障人权、维护财产权的角度，明确了涉案财产利益第三人的相关权利，有效平衡了打击有组织犯罪与保护公民合法权利。

（二）尚存遗憾

从实证分析的角度来看，有组织犯罪中的涉案财产处置仍有诸多难点。《反有组织犯罪法》虽有所回应，但11 个条文难以面面俱到，也有一些遗憾。

第一，未提及《意见》中易贬值的汽车、船艇等物品可先行出售、变现或者变卖、拍卖的规定。《反有组织犯罪法》第四十三条规定，对易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品、有效期即将届满的汇票、本票、支票等经相关程序可以依法先行出售、变现或者变卖、拍卖。对比《意见》第十二条，易贬值的汽车、船艇等物品并未提及。从样本来看，大量案件中涉及，及时处置易贬值的物品有利于减少不当的涉案财产价值减损，从而有利于挽回受害人损失，保护受害人的经济利益。

第二，增加责令退赔措施以完善处理概念，却忽略处理与处置的区别。正如上文提及，《意见》中的“处理”从字面难以包含“责令退赔”。在《反有组织犯罪法》第四十五条第一款中，增加责令退赔这一措施，值得肯定，这不仅改善了《意见》与刑法衔接不畅的窘境，还有利于全面保护被害人的合法权益。《意见》中专门规定了处理的概念，而没有责令退赔，从体系解释的角度来看，“处理”是刑法条文中规定的相关处置措施，应当包括没收、追缴、责令退赔和依法返还。“处置”一词明显具有概括性与抽象性，是查询、查封、扣押、冻结、追缴、没收、责令退赔、依法返还等的上位概念。而在《反有组织犯罪法》第四十一条出现“查封、扣押、冻结、处置涉案财产”的表述，不免让人迷惑。从该条的全文内容来看，提及了涉案财产的责令退赔和依法返还，因此这里的“处置”换成“处理”应当更为恰当。

第三，回避涉案财产被善意取得时的处置。刑事涉案财产的善意取得一向众说纷纭，没有统一结论，即使在民法典时代，也尚未明晰[11]。《反有组织犯罪法》第四十五条第二款规定，依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分。相较于《意见》第十九条规定应当追缴没收的涉案财产被善意取得时，可以追缴没收等值财产，《反有组织犯罪法》却回避了涉案财产被善意取得时的处理。

第四，规定了黑社会性质组织案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡时违法所得的没收程序，但是可能与我国《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑事诉讼法》）衔接不畅。《刑事诉讼法》第二百九十八条规定了没收违法所得程序是“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，虽然在相关司法解释文件中将黑社会性质组织犯罪解释为“重大犯罪”[12]225，但是仍要警惕《反有组织犯罪法》扩大了违法所得没收程序的适用范围。

综上所述，《反有组织犯罪法》在《意见》的基础上作出了诸多改良，有多处创新与亮点，但是也回避了一些疑难问题。而从前文分析的黑恶势力案件中涉案财产处置的难点来看，仅靠《反有组织犯罪法》中的规定也是难以全面解除，仍有遗憾。

三、攻克有组织犯罪中财产处置难点的司法路径

有组织犯罪案件中财产处置的难点既有其特殊性，又能反映出一般刑事案件财产处置的难点。因此我们想要优化有组织犯罪案件中财产处置的模式，基础在于解决我国财产处置时面临的共性难点，关键则在于针对有组织犯罪特点提出具体思路。

（一）树立财产处置的“人-财-罪”过程性思维

“人-财-罪”过程性思维是公检法部门在面对有组织案件中财产处置问题的统一性思维。

首先，“人-财-罪”过程性思维是突破点状思维或线性思维形成的立体思维，强调同时注重组织发展的过程中人员、财务与犯罪的关联性情况。黑恶组织的形成一般历时较长，从而导致涉案财产牵扯极其广泛，想要查清涉案财产复杂的来源与去处是十分困难的。具体而言，“人-财-罪”过程性思维要求公检法部门在整个案件过程中，按照时间顺序，从黑恶组织诞生到发展至壮大的过程中，通过人员、财产和犯罪构建起立体性的案件事实，以此梳理涉案财产处置问题。

其次，“人-财-罪”过程性思维强调注重黑恶组织成员的变动过程。黑恶组织成员的关系十分复杂，不同的身份关系涉及财产处置不同的态度。而在黑恶组织发展的过程中，成员身份地位也会发生变化，在不同时期、不同违法犯罪活动都会有所变化。因此，有必要区分黑恶组织成员与其他涉案人员，在黑恶组织成员中也要相应地明晰其身份地位与作用。

再次，“人-财-罪”过程性思维要求查清黑恶组织每一次的经济往来与利益输送。黑恶组织的经济往来是指与黑恶组织相关的经济活动，典型的包括黑恶组织及其组织成员名下或者实际控制的企业的经济活动、黑恶组织与其他非涉黑恶势力企业的经济活动。查清黑恶组织的经济往来是妥善处理黑（恶）商关系的关键。黑恶组织的利益输送主要是指黑恶组织与“保护伞”之间的经济利益往来，对于“保护伞”的打击不仅是扫黑除恶的重要内容，同时是国家打击贪污渎职类犯罪的关键之一。查清黑恶组织涉案财产在商业活动与其他活动中的情况，与查清涉案财产在违法犯罪中的情况同样重要。

最后，“人-财-罪”过程性思维强调查明黑恶组织每一次违法犯罪活动。黑恶组织涉及违法犯罪活动众多，触犯罪名一般较多，被害人和其他利害关系人牵连广泛。而财产处置时，则要求查明每一次违法犯罪活动中的涉案财产情况。这是查清案件事实的要求，也方便对于涉案财产的处置。如果没有查清每一次违法犯罪活动，就会出现涉案财产来源去处不明，影响彻底铲除黑恶势力的经济基础，也可能导致被害人的损失无法挽回。

“人-财-罪”过程性思维是黑恶组织案件中财产处置的关键，是解决黑恶组织犯罪复杂这一根本难点的针对性思路。前文所提值得推广的文书中，对于涉案财产的处置都遵循着“人-财-罪”过程性思维，在文书中突出黑恶组织的发展过程中涉案财产的变化，组织成员在每一次违法犯罪活动中的作用，每一次犯罪活动中涉案财产的情况。“人-财-罪”过程性思维在实践层面上要求公检法部门付出巨大的时间成本与人力物力，表面上将会与效率原则产生一定的冲突。然后实际上，没有按照“人-财-罪”过程性思维认真梳理黑恶组织犯罪中财产情况的案件往往争议更大，随之而来可能就会出现上诉甚至抗诉的情形。同时从扫黑除恶的政策安排来说，我们有必要坚持“人-财-罪”过程性思维，彻底打击黑恶组织，并保护合法产权。因此，不管出于查清案件事实的法律要求，还是回应刑事政策的政治要求，抑或保护民众合法产权的民意要求，我们对于黑恶组织案件中的涉案财产都必须按照“人-财-罪”过程性思维一一查明。

（二）时刻关注释明涉案财产的法律性质

涉案财产的法律性质必须按照《刑法》第六十四条的规定。涉案财产的法律性质可能会随着黑恶组织发展而改变，涉案财产的来源、用途和去处都会影响涉案财产的法律性质。一些涉案财产可能兼具多重法律性质于一身。例如黑恶势力组织生产的枪支即属于“违法所得的一切财物”也属于“违禁品”，同理组织成员提供黑恶组织的枪支也兼具“违禁品”和“供罪所用的本人财产”的性质。

在研究的文书中，黑恶组织案件中关于“违法所得”与“犯罪工具”认定的争议非常普遍。这充分体现出对涉案财产的法律性质认定不清的司法现状。

违法所得的认定在黑恶组织犯罪中极其重要。“违法所得”是“违法所得的一切财物”的简称，“违法所得孳息”“违法所得收益”属于“违法所得的一切财物”的一部分。“赃款赃物”的表述时常出现，例如《刑事诉讼法》第二百四十五条第四款、《中华人民共和国监察法》第五十二条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第十条、第十一条和第十五条都出现“赃款赃物”的表述。在本质上“违法所得”与“赃款赃物”并没有区别。法律用语的错乱确实给财产处置带来的巨大的麻烦。

向燕教授指出，各地司法机关对“违法所得”的范围把握较为混乱，在界限模糊的情形下往往是由办案机关依其办案惯例裁量决定[13]。这是违法所得认定的共性难点，具体到黑恶组织案件中，违法所得认定显得更加复杂。

从研究的样本来看，“违法所得”的认定主要存在三个方面的问题。第一，违法所得认定不全面。在方某等寻衅滋事案（宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2020）宁04 刑终19 号刑事判决书）中，二审法院发现一审法院遗漏了违法所得孳息的认定，即并未对收取被害人除借款本金外的孳息认定为恶势力成员通过犯罪活动聚敛的财产 。第二，违法所得的范围争议。在摆某等组织领导参加黑社会性质组织案（新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2020）新40 刑终67 号刑事裁定书）中，上诉人提出其是一般参加者，所得的4.17万元系领取的工资，不是非法所得。二审法院认为上诉人多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，且在其参与的违法犯罪活动中起主要作用，应认定为积极参加者。以摆某为首的黑社会性质组织以开办公司的形式“以商养黑”“以黑护商”，星艺公司主要从事高利贷、讨债等地下行业，是黑社会性质组织敛财的工具，获取的经济利益用以维系犯罪组织的生存、发展，上诉人从该公司获得报酬属于违法所得。第三，违法所得的计算方式争议。在杨某等强迫交易案（贵州省铜仁市中级人民法院(2019)黔06 刑终165 号刑事判决书）中，法院在一审判决中并未认定杨某等组成的黑势力通过强迫工程承建商接受运输服务获得的财产为非法所得。检察院因此而抗诉，二审法院经查认为，在市场价范围内收取的运费属正常报酬，不属于违法所得，被告人通过强迫等不法手段获取高于市场价运费的差额部分，可以认定为违法所得。

犯罪工具的认定在黑恶组织案件中需要统一标准。“犯罪工具”与“供犯罪所用的本人财物”两者不能等同。实践中，很多司法人员往往将“供犯罪使用的本人财物”等同于“犯罪工具”。由于犯罪工具的内涵和外延缺乏明确界定，致使司法人员对犯罪工具的认定和判断标准也不统一[14]19。

从法律层面来说，犯罪工具的表述并没有直接出现在我国刑法或者刑事诉讼法之中，2009 年全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》的第七条提及，属于本人所有的犯罪工具，予以没收。虽然“供犯罪所用的本人财产”包括犯罪工具[15]644，但是犯罪工具并不一定属于“供犯罪所用的本人财产”，例如罪犯随手捡到用来杀人的石头本身就不是本人财产。在其他规范性文件中，犯罪工具的含义可谓五花八门，例如2019 年最高法印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》第11条第2款中将子公司或者关联公司比喻为违法犯罪工具。2017 年最高检发布《关于建立未成年人检察工作评价机制的意见（试行）》中提及“成年人利用未达到刑事责任年龄的未成年人作为犯罪工具的犯罪案件”，可见犯罪工具是一个十分不规范的概念。

在研究案例中，犯罪工具认定的争议十分突出，且法院的认定标准不一。第一，关于本金是否属于犯罪工具。第二，围绕涉案车辆是否属于犯罪工具的争议。从以上两个问题来看，认定犯罪工具存在法律依据不足，具体标准不明的现象。犯罪工具的法律性质模糊也直接影响了“没收犯罪工具”的法理基础。

综上我们认为，黑恶组织案件中的违法所得与犯罪工具认定要坚持以彻底铲除黑恶势力犯罪的经济基础为指导思想，以保护被害人和其他利害关系人的权益为底线。在违法所得数额不清时，采用就低原则作出有利于被告人的结论。犯罪工具的认定要考虑参与黑恶组织犯罪的紧密程度，保护公民的合法产权。何显兵教授认为，黑恶组织案件中，犯罪工具包括实施直接犯罪活动的作案工具与作案经费，维系组织生存、发展所需的经费甚至特定聚集场所，其犯罪工具的认定标准与普通犯罪工具的认定标准并无本质差异[16]。但是从“打早打小”的刑事政策下，适当扩大犯罪工具的认定也是可以接受的。

总之，明晰涉案财产的法律属性是解决所有案件中财产处置问题的思路，但是真正落实并不容易。首先有赖于统一涉案财产在刑法与其他部门法、法律与其他规范性文件、理论与实践中的用语；其次在于合理界定各类用语的基本含义和它们之间的关系。

（三）明确交代财产处理的基本措施

《意见》中“处理”包括“追缴”“没收”和“返还”。《刑法》第六十四条提及“追缴”“责令退赔”“没收”和“返还”。这些措施虽然表面看上去并不复杂，但是在基本理论却存在诸多争议，在实践中也经常出现混用的情形。

追缴在我国法律规定中的内涵与外延是不清晰的。根据乔宇博士的研究，追缴可以分为程序性控制说、追回说、追回+处分说和收归国有说[17]34-37。“没收”在理论可以分为刑罚型没收、保安处分型没收和证据型没收。刑罚型没收即没收财产刑，保安处分型没收即《刑法》第六十四条规定的没收违法所得的财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物，而证据型没收即没收仅具有证据意义的涉案财物[18]245。而犯罪工具既是典型的“供犯罪所用的本人财物”，又属于物证的典型形式[19]13。所以没收犯罪工具则可能兼具多重功能。责令退赔与返还存在认为两者等同、两者部分交叉和两者完全不同三类观点。《意见》中并没有提及责令退赔，只有返还的说法即可以体现两者等同的观点。

综上可见，理论界对于“追缴”“责令退赔”“没收”和“返还”的理论争议是非常复杂的。究其原因，主要是《刑法》第六十四条在立法技术上不尽如人意，导致出现五花八门的理解；其次刑事诉讼法中也出现大量“追缴”“没收”“赔偿损失”和“返还”。以“没收”为例，其包括“没收财产”“没收违法所得”“没收部分或者全部保证金”“没收程序”等，“没收”代表着多种不同性质的处置措施，这些都会导致实体法与程序法的衔接不畅。因此有学者提出直接修改《刑法》第六十四条的建议[20]。但是修改法律，协调实体法与程序法的用词，任重道远。因此就目前而言，严格按照《刑法》第六十四条的表述是避免争议的最好办法。在司法实践中，第一，要严格遵循处理措施与处理对象成对出现的规范化表述；第二，要绝对避免并列的多个处理措施后对应同一种法律性质的处理对象或者一个处理措施后对应多种不同法律性质的处理对象的不规范化表述。

在研究的文书中，只有少数文书中做到了处理措施与处理对象一一对应的规范化表述。例如李某等寻衅滋事案（陕西省渭南市华州区人民法院（2019）陕0503 刑初34 号刑事判决书），文书中明确表述为对依法扣押的作案工具黄色山东临工挖掘机（型号LG6210）一台、黄色山东临工装载机（型号LG956L）一台予以没收。此时就符合没收犯案工具的规范化表达；但多数文书中都是笼统表述，例如，在河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14刑终337号刑事判决书中将处理对象作为犯罪工具予以追缴、没收。这样的表述屡见不鲜，虽然可以精简语言，但是存在模糊涉案财产的法律性质和混淆处理措施之间的界限的风险。因此，涉案财产必须明确其法律性质，然后对应性地安排处理措施。

结语

有组织犯罪中财产处置是一个系统工作，需要公检法协同配合，其重要性毋庸置疑，相关的刑事政策、法律法规、司法解释都在不断完善，理论研究与实践经验也正在相互融合，共同进步。扫黑除恶进入常态化，涉案财产处置的争议必然会进一步凸显。因此，首先我们有必要树立办理黑恶组织案件的“人-财-罪”过程性思维，“人-财-罪”过程性思维是根据黑恶组织犯罪历经时间较长、人员众多、经济往来和利益输送关系复杂、违法犯罪活动繁多、涉案罪名较多等特征提出的针对性思维，是公检法部门应当树立的办案思维，当然在具体案件中，要针对犯罪原因、犯罪行为、犯罪人员的不同，差异化处置[21]；其次在实践中，公检法部门有必要明晰涉案财产的法律属性和处理措施的对应关系，并做到规范化的表述。在文书中不宜笼统地对涉案财产不区分法律性质而进行处理，也不宜对涉案财产笼统地同时适用多种处理措施。