周红鲜 何昌莉

1.湖北武当律师事务所，湖北 十堰 442000；2.国信信扬律师事务所，广东 广州 510620

在我国司法实践中，承担第二顺位偿还责任的情形比较多见。但在具体执行中，第二顺位被执行人应当在何时承担偿还责任、责任范围如何界定，法律尚无明确规定，相关讨论亦不多见。具体到个案，裁判生效后，承担第一顺位偿还责任的债务人迟迟不履行给付义务，将不可避免地给承担第二顺位偿还责任的债务人带来不利影响。此时，如果债权人申请执行，第二顺位被执行人是否能够提出相应抗辩？本文将对此进行讨论。

一、承担第二顺位偿还责任的情形

从法理及实践来看，承担第二顺位偿还责任的情形主要有：第一，承担补充责任：主要是指承担一般保证责任、承担侵权补充责任以及《中华人民共和国公司法》上规定的补充责任；第二，在混合担保中，没有约定债权实现顺序或约定不明，如果债务人自己提供物保的，债权人应当先就债务人的物的担保实现债权，此时，保证人承担的保证责任为第二顺位；第三，因担保合同无效，担保人需要承担赔偿责任的情形。在司法实践中，承担第二顺位偿还责任的裁判文书一般表述为“＊＊（第二顺位债务人）对＊＊（第一顺位债务人）不能清偿部分（或不能清偿部分的一定比例）承担赔偿责任”；“＊＊（第二顺位债务人）对债权人实现担保物权后的剩余债务承担连带赔偿责任”。

二、在执行中对第二顺位被执行人的执行表现

上述裁判文书表达中，已经明确第二顺位债务人是享有执行顺位利益的，换言之，第二顺位债务人承担的责任是或然而不是必然的：如果第一顺位债务人足额清偿债务，则第二顺位债务人实际上不用承担偿债责任；如果第一顺位债务人不能足额清偿债务，第二顺位债务人才确定地承担清偿责任，也即只有到此时，第二顺位债务人承担责任的时间点和责任范围才终局地得以确定。

但在具体执行中，第二顺位被执行人的顺位利益很难得到保障。我们从检索到的第二顺位被执行人提起的执行异议和执行复议案件中可以管窥一斑。而通过对这些案件中第二顺位被执行人的诉求进行归纳，我们发现，第二顺位被执行人在执行中利益受到损害主要表现在以下几个方面：

第一，执行没有先后之分，罔顾第二顺位被执行人的顺位利益。执行法官在执行第一顺位被执行人的同时，对第二顺位被执行人采取财产查控等执行措施。而具体执行措施各个案件不一，主要有对第二顺位被执行人财产采取查封、冻结、扣押措施，以及将第二顺位被执行人列入失信被执行人名单等。

第二，执行法官虽然首先执行第一顺位被执行人，但对第一顺位被执行人尚未“穷尽执行”时，就开始执行第二顺位被执行人。在这种情况下，通常会使执行法官和第二顺位被执行人对第一顺位被执行人是否达到“不能清偿”的认定标准存在巨大差异。

第三，执行法官对第二顺位被执行人承担偿还责任的范围径直确定为第一顺位被执行人不能清偿的部分（或相应比例），其中包括因第一顺位被执行人怠于履行造成的利息增加和迟延履行利息。此时，第二顺位被执行人的抗辩在于，其是在第一顺位被执行人承担清偿责任后，才最终确定承担责任的范围和时间点。在此之前，其本质上不承担实际履行责任，客观上也无法履行。既然无法履行，就不存在迟延履行，因此其不应当为第一顺位被执行人在判决生效后迟延履行造成的利息增加和迟延履行利息承担偿还责任。

从以上第二顺位被执行人利益损害要点归纳，可以看出在具体执行中，执行法官对第二顺位被执行人的利益未能较好考虑，由此引发第二顺位被执行人程序利益与实体利益的抗辩较多，对第二顺位被执行人的权利保护进行讨论和进一步研究具有现实意义。

三、在执行中第二顺位被执行人的权利保护

在第二顺位被执行人承担的是补充责任的情形下，一般学者已经形成共识，认为补充责任在执行中应当坚持顺位原则、穷尽执行原则。［1］本文论述的第二顺位被执行人囊括了承担补充责任的情形，以上两个原则同样适用。本文将结合案例，对执行顺位原则、穷尽执行原则在具体执行中的执行尺度差异及不同观点进行分析，提出笔者更赞同的做法和观点。同时，笔者另提出“执行范围限定原则”，将第二顺位被执行的权利保护延伸至实体利益，并对其进行论述。

（一）执行顺位原则

虽然对第二顺位被执行人享有顺位利益已经达成普遍共识，但在个案中仍然涉及具体执行尺度的问题。比如，执行法官在执行第一顺位被执行人时，能否同时对第二顺位被执行人采取财产查控等措施？

一种观点认为，在第二顺位被执行人的责任确定之前，不具备执行要件，谈不上对其采取执行措施。如马登科、韩强在《民法典背景下补充责任裁判执行问题研究》中将强制执行程序划分为启动、财产查控、实体权属判断、变价交付和执行救济五个阶段。开始强制执行应该属于启动阶段，而实施查封、扣押等保全措施属于财产查控阶段。只有在具备执行要件的前提下，才能启动执行案件的受理和后续的其他执行行为。这一观点在裁判实践中得到了支持和印证。在广东省珠海市中级人民法院（2021）粤04 执异321 号《执行裁定书》中，裁判法官就认为应当根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020 年修正）》第十六条第一款的规定来确定法院受理执行案件的条件，其中第三点规定申请执行的法律文书应当有给付内容，并且执行标的和被执行人是明确的，第四点规定应当是义务人在生效法律文书确定的期限内没有履行义务。认为：在本案中，虽然某光公司系已生效的北京市高级人民法院（2020）京民终36 号民事判决确定的权利人，但是上述生效判决书判决某珠高速在先履行义务人某江公司不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任，即他们承担的是补充清偿责任。在未对先履行义务人新长江公司名下财产予以执行的情况下，尚无法确定江珠高速应当承担的补充清偿责任范围，即执行标的待定、不明确、不具体。参照《广东省高级人民法院执行局关于正确掌握纳入失信被执行人名单和限制消费范围及条件的指引》，可以认定此时履行顺序在后的被执行人的履行条件尚未成就，不存在对其实施限制消费、纳入失信被执行人名单措施的基础。据此，法官认为第二顺序被执行人不具备被执行人的身份，谈不上进一步对其采取执行查控措施。

但也有另一种观点认为，为保护债权人利益，应当及时对第二顺位被执行人采取财产查控措施，避免其转移财产。张海燕教授在其论文《民事补充责任的程序实现》［2］中持这一观点，认为补充责任人的先诉抗辩权不能对抗法院对其财产采取保全措施。因为法院对补充责任人的财产采取查封、扣押、冻结等执行措施时，并没有对补充责任人的财产进行实质处分，因此不能认定违反了补充责任的顺序性。张海燕教授有此认识的原因在于：在“执行穷尽”前提下对于第一顺位被执行人的执行过程耗时漫长，为了保护债权人的利益，防止补充责任人转移财产，债权人在提供担保的前提下有权申请法院对补充责任人的财产采取保全措施，补充责任人不得因此行使先诉抗辩权，也不得对此提出执行异议。

此种观点在实践中大行其道，也是第二顺位被执行人权利被损害的高发区。大多数法院认为对第二顺位被执行人进行查控措施是为了确保在其应承担的责任确定时有财产可供执行，能够充分保护债权人的利益。如江苏扬州市中级人民法院（2019）苏10 执异35 号执行裁定书、广州市海珠区人民法院（2021）粤0105 执异542 号执行裁定书，这种做法从债权人利益出发，完全无视第二顺位被执行人的顺位利益，显然是不可取的。也有个别法院从平衡债权人和债务人利益角度出发，根据个案情况，评估采取查控措施对第二顺位被执行人利益是否有实质影响、影响程度大小等，尽量采取对其影响较小的查控措施，如查封不动产，但不冻结银行账户等。这种人性化的措施能够在一定程度上平衡债权人和第二顺位被执行人的利益，殊为不易。

笔者认为，在第二顺位被执行人承担责任的时间点及范围确定之前，对第二顺位被执行人而言不存在“未按执行通知履行法律文书确定的义务”，且“被执行人应当履行义务的范围”不明确，不具备执行要件，执行法官不应当对其采取任何财产查控措施，这才是执行顺位利益的要义。但在现实中，要做到这一点，还需较长的过程。

（二）穷尽执行原则

执行穷尽原则主要解决第二顺位被执行人承担责任的时间点问题。除了在混合担保中，债务人提供物的担保的情形之外，其他情形下，第二顺位被执行人承担责任的时间点应为在对第一顺位被执行人穷尽执行，“不能清偿”之时。

对于穷尽执行的认定标准，笔者认为应当参照最高人民法院《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第一条关于人民法院终结本次执行程序的条件。

在具体实践中，有些人民法院能够更进一步，将第二顺位被执行人承担责任的时间点确定为到收到执行法院发出的载明具体金额及履行时间点的通知为准。如韶关市武江区人民法院（2021）粤0203 执异51 号《执行裁定书》，认为“关于工行某支行承担赔偿责任的起算时间如何确定的问题。工行某支行在本案中承担的是补充责任，其作为第二顺序的被执行人，在本院确认作为本案第一顺位被执行人王某、李某养不能清偿全部债务并通知第二顺位被执行人履行对剩余债务相应补充责任的具体数额的截止期限即为工行某支行履行赔偿义务的起算时间……”

笔者认为，第二顺位被执行人承担责任的具体时间点应为，在按照终结本次执行的标准认定第一顺位被执行人不能清偿后（在混合担保中，没有约定债权实现顺序或约定不明，债务人提供物的担保的情形，则应为执行债务人的物保之后），执行法院应当向第二顺位被执行人发出载明具体金额及履行时间点的通知，以第二顺位被执行人收到该通知的时间为其承担责任的具体时间点。

（三）执行范围限定原则

除上述学者提出的以上两个原则外，笔者认为还应从实体权利上，严格理清第二顺位被执行人应该承担责任的具体范围。

对第二顺位被执行人承担责任的范围的准确界定，对其实体权利影响重大。但遗憾的是，我们尚未看到有系统的理论文章对此进行讨论。经过案例检索，我们找到两份对第二顺位被执行人承担责任进行了严格界定的案例。

一是最高人民法院作出的（2018）最高法执监52 号《执行裁定书》，认为某立公司（第二顺位被执行人）应承担的赔偿数额，应该在执行法院对被执行人某江公司（第一顺位被执行人）可以执行的动产和方便执行的财产执行完毕并确认具体赔偿数额后，以向某立公司（第二顺位被执行人）送达执行通知书的方式进行确认。某立公司（第二顺位被执行人）对于某江公司（第一顺位被执行人）在此之前的迟延履行行为无法控制，没有过错，由其对该迟延履行利息承担赔偿责任违反公平原则。因此某江公司（第一顺位被执行人）应支付的迟延履行利息不属于某立公司（第二顺位被执行人）的赔偿责任范围。在这一判例中，明确第一顺位被执行人迟延履行的利息不应当由第二顺位被执行人承担。

二是前述韶关市武江区人民法院（2021）粤0203 执异51 号《执行裁定书》，该裁定书不但明确了第二顺位被执行人只承担第一顺位被执行人不足清偿部分的50%为限，且明确第二顺位被执行人作为补充责任人只承担与其己身过错相应的补充责任，直接责任人（第一顺位被执行人）因不能清偿债务而产生的延迟履行债务利息并非补充责任人的过错所致，不应由补充债务人承担。第一顺位被执行只对其自身补充责任的迟延履行支付迟延履行期间的债务利息。该判例坚持责任限定，责任自负原则，值得肯定。

以上两个案例中，法官将第二顺位被执行人的权利保护从程序保护延伸至实体权利保护，在执行程序中贯彻了第二顺位被执行人责任的补充性，而非一味强调债权人利益。笔者认为这是符合立法宗旨和法律制度设计精神的。

通过上述分析可见，在执行程序中，对第二顺位被执行人的权利保护尚不健全，相关法律规范缺失，法官执行尺度不一，亟须进行统一的案例指引或对执行规范进行明确。而在立法与指导案例缺失的情况下，执行法官应当根据新的立法精神，平等保护各方当事人的利益。《中华人民共和国民法典》第二百零七条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。这里提出的平等保护理念也应当在执行程序中贯彻实施。即使是为了解决“执行难”的问题，也不应当以损害其他当事人的利益为代价。在目前进一步优化营商环境的要求下，执行法官应当谨慎、严格依法开展执行工作。尤其是存在第二顺位被执行人的情况下，应当坚持执行顺位原则、穷尽执行原则和执行范围限定原则，保护第二顺位被执行人的顺位利益和实体利益。