王怀勇 冯鑫煜

内容提要：制度性市场分割是进一步深化经济体制改革的重点问题。从市场经济的长期发展来看,制度性市场分割与竞争政策相背离,有碍竞争机制的运行。但就经济发展的不同时期而言,其在某些阶段依旧具有工具价值。可见,制度性市场分割的治理方案应随经济的发展而调整。然而,现有治理体系未能适时回应统一大市场的建设需求,这主要体现在政绩考核导向存在偏差、竞争审查例外适用缺乏指引与区域性竞争状况评估有待激活。为此,应当及时优化治理对策:其一,以统一大市场的建设为导向完善政绩考核制度,强化行为预防;其二,在竞争审查例外适用中构建“1+N+竞争影响最小化”的论证模式,同时引入社会力量强化实施与监督,明确与其他治理环节的衔接问题;其三,构建区域性竞争状况评估“市场维度、民生维度与政策维度”的三维评估模式,进一步发挥反垄断制度的治理效能。

一、问题的提出

建设全国统一大市场是打通国内大循环的基础步骤,是构建新发展格局的必由之路。2022年中共中央、国务院发布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》(以下简称《意见》),从全局和战略的高度明确了加快推进全国统一大市场建设的总体要求、主要目标和重点任务,对进一步推动国家建设高标准市场体系、构建高水平社会主义市场经济体制,实现发展战略目标具有重要意义。2023年5月19日,国务院常务会议再次就统一大市场落实建设的总体工作方案和近期部署进行研究。

在建设全国统一大市场的进程(1)本文认为统一大市场是一个过程,其中2018年发布的《关于建立更加有效的区域协调发展新机制的意见》、2020年发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》以及2022年发布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》由点及面、从局部到整体地打出了组合拳,从中国经济发展战略的高度清晰地描绘了全国统一大市场建设的政策逻辑:通过区域市场一体化实现全国市场一体化,以一体化的市场为基础,通过政府间合作、执法协同等机制的建立与完善,推动并强化区域间的协调发展、利益平衡与补偿,努力实现共同富裕,促进要素自由流通,实现全国范围内的协调发展,最终形成中国统一大市场。中,现阶段摆在中国面前最需要解决的问题就是在商品和资源要素市场上存在的突出短板——市场分割。《意见》明确指出,“打破地方保护和市场分割,打通制约经济循环的关键堵点,促进商品要素资源在更大范围内畅通流动,加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。”

市场分割是传统计划经济向市场经济转轨过程中的特征性现象(Young,2000),是不同因素阻碍而造成分隔的不同市场,包括自然性市场分割(地理距离等)、技术性市场分割(技术水平等)和制度性市场分割(政策法律等)(范欣,2020)。其中,技术性市场分割是企业技术创新的体现,受知识产权等法律制度保护形成天然的垄断性权利,但其可以通过创新激励被打破;自然性市场分割主要是由于地理、历史等因素形成的不同区域市场,随着交通运输行业的发展其本身也极易被打破。不难发现,前述二者一般不会成为统一大市场进程中的堵点问题。但是,它们却可以通过政策法律等人为因素转化为制度性市场分割,成为企业经营中居高不下的制度性交易成本。制度性市场分割既有市场分割的经济属性,还具有政策法律所带来的政治成因,在导致市场人为分割的同时不易突破,其治理问题自然成为当前阶段建设统一大市场的根本任务。需要说明的是,制度性市场分割涉及到政府治理中的不同维度,在纵向政府治理方面,如依据不同行业、企业规模、所有制等标准制定不同的政策,在横向政府治理方面,涉及到按行政边界制定本地利益最大化的“逐底竞争”政策,限制要素和商品流动的政策等,由此造成市场的“块块”割据(刘志彪和孔令池,2021)。基于文章篇幅的限制与问题的针对性考量,本文将聚焦于横向维度进行探讨。

针对制度性市场分割的治理问题,学界大多将其置于行政性垄断规制中进行研究,少有文章将该问题抽离出来作针对性研究。(2)广义来看,就“行政性垄断”本身的词义而言,应涵盖所有的政府排除、限制竞争的行为,因其本身已经通过行政权力形成了市场垄断事实,暂不论其是否正当、程度如何,这与中国当前竞争审查的范畴最为接近。而狭义来看,“行政性垄断”指代的是《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”中所列举的滥用行政权力的行为,现有研究中大多数沿用这一解读,虽有兜底条款,但是对于滥用的解释应当慎重。因此涉及的制度性市场分割治理研究也基于法条所覆盖的范围,而尚未覆盖的部分理论上讲不在研究之内,难免存在逻辑漏洞,也容易忽视那些不属于滥用却可能损害公平竞争的模糊地带,这恰恰是影响经济发展质量的重要部分。另外,有些文章中也并未严格区分二者,这一矛盾在公平竞争审查制度与《反垄断法》第五章的关系(适用竞合、程序衔接等)问题上最为突出。本质上,《反垄断法》第五章与公平竞争审查制度都是治理政府过度干预市场行为的手段,是广义理解之下的行政性垄断,其目的都在于提升政府经济管理的现代化水平,应当加以区分的是二者的适用场景,因此其面向的应是所有的政府经济管理行为,当然包括制度性市场分割这一典型行为。诚然,在实践中两种制度工具的适用与衔接尚无明显区分,存在相当的模糊地带,但囿于本文主题,在此不做赘述。因为无论哪种手段,只要能够符合对制度性市场分割的治理需求便已达到本文的目的。综上,除现有研究综述部分外,本文倾向于采取广义范畴,既有利于理解与梳理概念间关系,也能够在制度性市场分割的治理前提上避免逻辑漏洞,进而针对其特性进行治理研究。总体上,研究的内容从早期的成因、规制必要性、制度设计等深入到了体制改革的反思等更深层次的内容,优化的方案聚焦于《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第五章及其相关规则(王晓晔,2009;黄勇和邓志松,2010;王健,2019;李剑,2020)。2016年以来,学者们针对以公平竞争审查为代表的事前预防制度进行了大量研究,成果较为丰富(黄勇等,2016;金善明,2019;刘斌和赖洁基,2021;殷继国,2023)。前述文章大多聚焦于微观层面的具体制度完善,也有少量学者基于整体制度分析的视角尝试对行政性垄断的规制模式进行反思,试图整合其他研究中相对分散的行政性治理与法律治理手段,形成“全局型”的治理模式,借鉴了不少域外经验,在理论上提出了极具创新意义的制度设计,美中不足的是缺乏对中国本土治理工具的积极探索,尤其是对于中国目前已有制度的激活与补足(徐士英,2015;叶高芬,2023)。

承继现有研究并弥补个中不足,本文认为当前的研究有两点值得注意:其一,关注制度性市场分割的独特性。不同于其他行政性垄断行为,该行为衍生于较为特殊的政治与经济环境之中,是分税制改革与政绩考核影响下决策者注意力偏差所导致的特定经济现象,本质上是为了追求经济增速,因此在特定时期确实能够满足发展需求。然而,随着经济的演化发展,有必要认识到其经济影响的阶段性差异,针对不同时期制度性市场分割的治理需求,关注到其他行政性垄断规制研究少有关注到的政绩考核制度、竞争审查例外规定与区域性竞争状况评估等治理工具,以适应中国经济发展的战略调整。由此可见,制度性市场分割具有作为独立问题研究的价值。其二,明确治理优化的紧迫性,注重规则完善的可行性。服务于新发展格局建设,必须立足于统一大市场的建设需求进行治理方案的阶段性优化,而现有规则尚未适时调整,难以满足“加快建设”的实践要求,完善治理路径迫在眉睫。基于此,现阶段制度性市场分割的治理优化不宜引入过多相对陌生的域外制度,适当借鉴并基于现有制度进行补强更能解决现实问题。为此,应当首先通过理论阐释透析制度性市场分割的缘起、表征与治理必要性,明确当前的治理方向。以此为基准,从行政行为做出的逻辑脉络进行规范梳理,发现当前阶段治理的困境,对症施治。

二、制度性市场分割的理论阐释

制度性市场分割是建设全国统一大市场首先要解决的实际问题,观其本质依旧是政府与市场的关系问题。由于政治和历史原因,政府过多地参与到市场经济的发展当中,出现了以地方保护为主要表现形式的制度性市场分割。在中国从经济高速发展转向高质量发展的过程中,地方政府间的竞争锦标赛基本实现了中国对发达经济体的追赶和同质经济体的超越(杜宇等,2020),而转到高质量发展阶段,统一大市场的建设对政府干预市场的行为提出了更为严格的要求,“最小妨碍市场竞争”是评判政府干预行为的最基本标准,制度性市场分割必须置于全面依法治国的框架下进行深刻地理论阐释与治理优化,保证政府行为与市场机制作用的一致性。

1. 制度性市场分割的缘起

研究制度性市场分割的首要步骤是透过现象看本质。根据“注意力驱动的政策选择模型”,政府出台的公共政策会随着决策者的注意力配置而变化,存在着“政府注意力——政府行为选择”的行为逻辑关系,因此研究制度性市场分割的缘起关键在于透析导致决策者注意力偏好的根源诱因(钮钦和刘晨,2020)。制度性市场分割最初表现为地方政府间出于经济利益与政治利益的竞争,主要指地方保护类政策。究其根本,这是由于中国财税制度与人事制度导致了决策者的注意力偏差,产生了统一市场人为分割的客观现象。

从激励结构来看,地方政府作为“经济参与人”,同任何经济主体一样关注经济利益(黄勇和邓志松,2010)。1980年实施的财政“分灶吃饭”和1994年实施的分税制财政体制,在深化体制改革、理顺中央与地方财政税收关系等方面发挥了重要作用。但是,财政包干和各种地方税的设置将财政状况与地方经济利益相绑定,财政收入越高,地方留存就越多,地方政府有极高的热情维护地方市场发展、推动地方经济增长(于长革,2008)。此时,地方政府与地方纳税人不可避免地成为利益共同体,地方保护等政策作为保证本地财政状况稳定上升最有效的制度工具,自然而然地被广泛应用于经济政策之中。在一定程度上,分税制改革也直接导致中国各省市之间的条块格局进一步内化,阻碍了中国统一大市场的建设。

此外,地方政府由具体的行政工作人员组成,人事考核与晋升制度自然就成为影响决策的重要因素。作为理性经济人,政府工作人员为了自身的绩效考核能够在晋升锦标赛(3)以周黎安2007年的研究为基准,本文将晋升锦标赛理解为一种行政治理的模式,是指上级政府对多个下级政府部门的行政长官设计的一种晋升竞赛,竞赛优胜者将获得晋升,而竞赛标准由上级政府决定,它可以是 GDP 增长率,也可以是其它可度量的指标。中脱颖而出(周黎安,2007),通常会非常重视考核指标。改革开放以来,干部考核的绩效组成中,经济发展成为考核地方官员业绩最重要的指标(黄勇和邓志松,2010)。任何体制内官员想要晋升都需要通过优秀的政绩考核实现行政职级晋升,这是中国等级层次有序的组织结构——科层制所决定的(李剑,2020)。以经济建设为主要导向的政绩观及自上而下的经济绩效考核体系,促使地方政府官员投入到经济增长的竞争中,更多地选择能够保证地方经济迅速发展、直接促进地方GDP增长的地方保护型政策。另外,叠加前述分税制改革下地方创收激励、地方留存增长等财政制度,决策者更多地将政策选择的注意力分配在制度性市场分割上似乎是一个必然的结果。

2. 制度性市场分割的表征

地方保护是制度性市场分割最突出的表现形式。并且,随着中国社会主义市场经济逐渐走向成熟,制度性市场分割还呈现出更多元的表现形式与更广泛的涉及领域,行为的隐蔽性逐渐增强,这极大地增加了竞争审查的难度。

其一,制度性市场分割的表现形式愈发复杂。地方保护是制度性市场分割的基础形态。基于此,有经济学学者将制度性市场分割定义为“不同地区之间因受到政治制度等人为因素的影响,进而形成以地方保护为特征的不同市场”(范欣,2020)。而从经济法学的视角看,治理问题更为庞杂。制度性市场分割属于典型的行政性垄断行为,在滥用行政权力排除、限制竞争行为的治理实践中,地方保护具象化为非常多样的行政行为,并且还出现了更加繁杂的政策类型。在建设统一大市场的进程中,制度性市场分割突出表现在市场准入与要素流通两个方面。从立法规则层面,这主要对应《公平竞争审查制度实施细则》第十三条与第十四条的相应内容,地方保护并不是唯一的行为特征。从执法实践层面,截至2023年10月20日,国家市场监督管理总局公布的滥用行政权力排除、限制竞争的执法案例共146例,其中涉及地方保护的案例共43例,包括注册地限制(4)如2022年福建省市场监督管理局纠正厦门市翔安区建设与交通局滥用行政权力排除、限制竞争行为等。、经营地限制(5)如2021年湖北省市场监督管理局纠正黄冈市城市管理执法委员会滥用行政权力排除、限制竞争行为等。、本地登记备案(6)如2022年浙江省市场监督管理局纠正宁波市象山县住房和城乡建设局滥用行政权力排除、限制竞争行为等。、本地经营许可(7)如2022年四川省市场监督管理局依法调查处理凉山彝族自治州金阳县自然资源局滥用行政权力排除、限制竞争行为等。、针对本地的特定优待与奖励(8)如2022年福建省市场监督管理局纠正三明市清流县人民政府滥用行政权力排除、限制竞争行为等。、本地职业技能认证(9)如2020年湖北省市场监督管理局纠正鄂州市住房和城乡建设局滥用行政权力排除、限制竞争行为等。等,前述行为多有交叉,产生复合类行为,如注册地限制+登记备案(10)如2022年新疆维吾尔自治区市场监督管理局依法调查处理吐鲁番市应急管理局滥用行政权力排除、限制竞争行为等。等。另外,出现了诸如地方保护结合所有制歧视(11)如2022年湖南省市场监督管理局纠正永兴县人民政府滥用行政权力排除、限制竞争行为等。、企业名录库(12)如2022年天津市市场监督管理委员会纠正蓟州区城市管理委员会滥用行政权力排除、限制竞争行为等。、地方保护基础上的名录库(13)如2021年福建省市场监督管理局依法查处仙游县工业和信息化局滥用行政权力排除、限制竞争行为等。、特许经营为名增设行政许可(14)如2019年安徽省市场监督管理局纠正马鞍山市当涂县人民政府滥用行政权力排除、限制竞争行为等。等更为复杂的综合行为类型,还有一些政策出于行政管理的目的,划分了区域市场(15)如2020年广西壮族自治区市场监督管理局纠正博白县应急管理局滥用行政权力排除、限制竞争行为等。。

其二,制度性市场分割所涉及行业和领域不断扩大。目前,随着新兴行业的产生与传统行业的发展(详见表1),制度性市场分割以更加难以预测的形式融入到越来越多的经济政策当中。如新能源汽车行业,在该行业的政府补贴中,地方政府通常会在补贴申领细则中对不同企业区别对待,如《深圳市新能源汽车推广应用扶持资金管理暂行办法》,明确要求异地企业在当地成立注册资金为5000万元以上的销售子公司,才能获得补贴(16)有关规定详见《深圳市发展改革委 深圳市财政委关于印发〈深圳市新能源汽车推广应用扶持资金管理暂行办法〉的通知》,深圳政府在线网站。;《厦门市新能源汽车推广应用财政补贴办法》中规定:“对在我市销售并上牌的新能源汽车(大中型客车除外),在我市没有汽车生产企业的,必须在厦注册登记一家具有独立法人资格的汽车销售机构统一申请,市财政局将地方补贴拨付到汽车销售机构”(17)有关规定详见《厦门市经济和信息化局 厦门市财政局关于印发〈厦门市新能源汽车推广应用财政补贴办法〉的通知》,中国汽车工业协会网站。等。此外,还有的地方政府大幅缩短申报期限,以至于外地企业收到通知时已经难以完成申报材料的准备工作。又如传统的旅游行业,在相关政策中,职工疗养的目的地选择限制较大,惯用的表述例如“主要安排在省内”“立足本省开展疗休养”等,芜湖市《2023年全市工会职工疗休养活动工作方案》、台州市《关于开展2023年度职工疗休养活动的通知》等文件中均有类似的规定。

表1 统一大市场建设中制度性市场分割的表征(18)主要指在地方保护政策基础上结合其他政策手段的复合行为,如地方保护结合所有制歧视等。

综上,制度性市场分割的行为表征会随着政治、经济的发展而不断地涌现。但不难发现,上述行为的本质都是通过政策法律等制度性手段作为设置市场准入障碍、阻碍要素流通的工具,进而分割了原本人人平等竞争的统一市场。这些带有保护性色彩的制度性市场分割,其保护的动机可能是保护本地利益、权力寻租等,也可能是扶持贫困地区及其产业等,被保护主体的范围随着保护动机的不同而变动。

3. 制度性市场分割的治理必要性

中国经济的发展具有明显的阶段演化特征。因此,了解经济的演化过程,注重对“永无休止的经济变化”的研究,是中国经济现象治理优化的必要环节,这是演化经济学理论关于“新奇的创生”与“经济变迁”的基本关切(贾根良,2004)。由此,以动态演化观看待经济发展的过程对于中国经济现象的治理体系优化具有重要指导意义。基于经济发展阶段的演化历程而言,制度性市场分割对于实现中国经济的高速发展和阶段转型发挥了重要的推动作用,使中国经济实现了短期赶超。而来到高质量发展阶段,有效市场的建设为有为政府提出了更高的要求,行政权力的运行必须依法有序。阶段性发展目标的转变要求我们必须随之更新制度性市场分割行为的治理路径,应将其置于全面依法治国的框架下进行更加严格的治理。

诚然,始于1980年的放权让利式改革将经济利益引入了地方政府的目标函数(马草原等,2023),产生的制度性市场分割在一定程度上促进了地区的产业结构优化升级,带来了地区财力的显著增长,提高了居民的收入水平,通过强化地区竞争有效推动了中国经济的高速增长。但是,立足于中国当前的经济发展战略,统一大市场是实现新发展格局的重要基础,制度性市场分割的治理应当服务于新的战略目标。整体来看,制度性市场分割之于统一大市场的建设弊大于利,治理优化势在必行。

第一,从市场经济长期发展的视角来看,制度性市场分割阻碍要素流通,不利于市场竞争机制的健康运行,最终将减损社会总福利,亟需严格规制。宏观层面来看,各地政府从较为狭隘的局部利益出发,将原本统一的国内市场割裂成不同区域的条块,形成了难以打破的政治壁垒,阻碍了要素的自由流通,与中国要素市场化改革的方向背道而驰,不利于发挥各类要素促进经济发展的最佳效能,难以形成区域间的协调与共享,没有“用足用好”超大规模市场的潜在优势。微观层面来看,行政权力通过制度性市场分割的行为转化为一种市场力量,被其所保护的市场主体吸收为自身竞争优势的重要组成,而被排除在外的市场主体在竞争中相对弱势。利用这种难以被企业创新所打破的市场力量,经营者可以进一步强化自身的垄断势力,维持垄断利益,也可以依此打击其他竞争者,排除限制市场竞争,从而提升自身的市场占有率。长此以往,被保护的经营者会因为创新的高成本投入与低性价比而放弃研发新产品、新服务,被排除在外的企业会因为即使创新也难以突破封锁而放弃挣扎,市场集中度将大幅提升,为市场垄断铺路,最终将会导致消费者福利的减损甚至是社会总福利的不断降低。为此,对于这种没有正当理由的资源倾斜应当构建更为严格的治理模式。

第二,立足于统一大市场建设的经济发展阶段,制度性市场分割在一定程度上依旧具有工具价值,严谨规制之于保留其价值进行针对性的治理优化具有必要性。基于自然性与技术性市场分割的存在,中国经济发展呈现地区间的差异化特征。因此,中国的经济发展战略越来越注重区域协调等新理念,强调构建全国统一的大市场,逐渐开始不再唯GDP论。可以预见,在实现共同富裕的过程中,为了协调发达地区与欠发达地区的发展差距,克服木桶效应,政府在经济政策的制定中不可避免地要采取一些具有倾斜性的政策措施造成市场分割,或是为了促进落后地区及其产业的发展,或是为了实现某些特殊利益等,但其本质上是为了实现整体经济效益的最大化,甚至是实现实质公平,这也是经济法区别于其他部门法较为常见的调节手段。这些相对落后的地区及产业甚至可能是一种从无到有的艰难过程,保护性的政策措施是为了它们能更好地发展起来,成为国家的竞争力支柱;这些特殊利益可能是致力于保障社会公共利益,甚至与国家安全相关,其共同点在于都或多或少地带有制度性市场分割的保护性色彩,但是这些经济政策对于区域协调发展、推动共同富裕甚至实现国家经济稳中求进具有重要价值,对于中国提升国际竞争力、进一步参与国际循环从而实现国内国际双循环起到了稳固根基的作用。为此,要通过一定的机制设置为这些倾斜性政策留有空间,通过法治的形式为符合规定的政策措施赋予正当性。

综合上述分析可见,随着发展阶段的转变,制度性市场分割的治理方式必将随之转变,这是经济发展阶段演化最基本的逻辑判断,即新的创生或称“变异机制”(于斌斌,2013)导致了经济的变迁,经济的变迁要求治理方式随之调整,其本质上亦是经济基础与上层建筑的辩证统一。具而言之,在构建统一大市场的过程中,制度性市场分割所产生的影响整体上弊多利少,因此其治理方式必将更加严格,这也是全面推进依法治国的必然要求,但同时如何保留其对于统一大市场的特殊价值也是治理优化的难点之一。

三、制度性市场分割的治理困境

立足于统一大市场的建设需求,通过对制度性市场分割进行深入的理论辨析,不难发现当前其治理的方向,即在全面依法治国的框架下,尊重市场在资源配置中的决定性作用,对于制度性市场分割应当进行严格的规制,防止该行为对市场经济产生负面的效应,同时也要通过一定的例外机制设置,保留其中有价值的部分。

本质上,制度性市场分割是一种行政行为。按照一般的政策措施出台流程来讲:首先,政府的绩效考核与国家的发展战略决定了决策者向下级部门传递出何种政策导向,政策制定者根据经济发展需求与政策导向等拟定政策内容。其次,对增量政策文件进行合法性审查与公平竞争审查等事前审查。其中,主要由公平竞争审查制度考察经济政策对市场竞争的影响,那些对市场竞争不存在负面影响的政策措施将按流程施行,至于对市场竞争具有负面效应的经济政策,除符合豁免条件外一律进行修改或不予通过。最后,对于已经付诸实践的经济政策,一般有两种治理手段,一是通过存量文件的公平竞争审查如第三方评估、抽查等直接进行问题文件的修订或废止,二是反垄断执法机关通过行政执法查处行政性垄断案件,并向有关机关提出整改建议。(19)在实践中,这两种路径并行不悖,但是二者之间的关系与协调适用仍是有待研究的议题,甚至影响到责任制度的落实,但是囿于本文主题,在此不予赘述。可以明确的是,实践中执法机关更倾向于选择前者,因为大多数情况下二者的结果是一样的,而前者显然更加高效。基于制度性市场分割治理优化的方向,按照上述行政行为作出的流程来看,制度性市场分割的治理问题主要在于:其一,政绩考核的激励导向与经济发展需求不一致,导致决策者依旧遵从GDP优先的定式思维,激励机制未能从源头起到预防作用;其二,竞争审查的例外规定缺乏具体指引,实践效果欠佳,未能真正实现严格的筛选;其三,区域性竞争状况评估的防治效能尚未彻底发挥。

1. 政绩考核导向与经济发展需求不一致

满足政绩考核体系是决策者采用何种政策的出发点之一。如前所述,自改革开放以后,中国地方政府的政绩考核制度深受经济高速发展战略的影响,长期以GDP为核心甚至唯一标准对地方政绩进行考核,严重限制了政策制定者与决策者的思维限度,这几乎成为出台经济政策的定式思维。

不可否认,经济增长的考核指标固然重要,但是几乎唯经济增长论的政绩考核模式极易导致政策制定者在起草经济政策时追求速度而忽略质量,不能从国家经济发展的整体观考量问题。本质上,拟定的经济政策内容应当符合经济发展的需求,对地方政府及其工作人员的政绩考核也理应围绕中国当前的经济发展要求适时调整,从而达到各项制度服务于国家发展战略的制度集成效应。然而,就现阶段而言,统一大市场的建设要求并未真正融入政策制定的全过程,大多数情况下流于形式,甚至在很多县级市、乡镇只是一种宣传口号。如果各地区过度依赖税收优惠、地方债等具有地方保护色彩的政策手段开展竞争,追求短期的经济增速,那么地区间竞争将会阻碍市场竞争机制作用的充分发挥,长此以往必然难以实现资源配置的最优化。实证研究表明,地方政府的短视已经严重影响了社会福利的增长(艾非和王文甫,2021),不利于中国长期追求的经济高质量发展,其负面效应在诸如长三角“一市一港”重复建设的案例中已经充分暴露。足以见得,以GDP为核心的考核体系对经济政策产生的导向作用已经难以适应经济发展阶段的转变。

2. 竞争审查的例外规定缺乏具体指引

如何保留制度性市场分割对于统一大市场建设的推动作用是其治理优化的难点之一。当前阶段,部分的制度性市场分割行为对于经济发展的全局性具有重要价值,这些行为需要通过公平竞争审查的例外规定予以“放行”。然而,当前竞争性审查的例外规定规则模糊,实践缺乏具体指引,适用易泛化。

《公平竞争审查制度实施细则》第十七条至第十九条规定了关于中国竞争审查的例外适用制度,其中第十七条为认定标准,第十八条与第十九条为程序性规则。但是,迄今为止中国尚未出现对外公开的例外适用案例,国家市场监督管理总局也没能针对这一制度公布典型案例或对认定标准与程序做出任何说明。这就存在以下问题:首先,就例外规定本身而言,认定标准较为抽象,程序规定较为简单,难以精准指导实践。依据现行规则,适用时若想达到制度的理想效果需要极强的专业素养。按照公平竞争审查“由起草部门审查文件”的制度要求,这意味着任何有权制定经济政策的部门均可进行例外的适用。在中国推行竞争审查制度的初期阶段,大规模的审查任务与严重不足的审查人员难以满足极强的专业素养这一要求,这容易导致例外规定适用的泛化,因为地方政府有足够的动机为了自身的利益在说理不清楚、不充分的情况下随意地适用这一规定,而这与该制度的设立初衷背道而驰。其次,缺乏相关细则或指导案例也导致在不同场景下该规定与其他程序的衔接难。例外规定的适用问题会出现在不同的场景之下,包括增量文件审查阶段、存量文件审查阶段与行政性垄断的执法阶段。在这些阶段,“该适用没适用”或“适用不合规”的处理路径均无可参考的实施指引。事实上,事前阶段的规则适用较为清晰,但是在文件颁布之后发现相关问题时可能仍需具体指引。

公平竞争审查制度的例外规定本应是针对中国经济发展中仍旧需要的部分政府过度干预市场经济的行为的一种权衡机制,即使这些行为在一定程度上损害市场竞争但依旧予以实施。但是,相关制度如政府绩效考核等制度尚未跟进调整,结合中国的竞争审查能力不足的客观事实,此时更加应当将例外规定的关口收紧,强化指引,严格落实最小化影响市场竞争的基本原则,并通过其他手段强化例外规定适用的规范性与准确性。

3. 区域性竞争状况评估的防治效能有待发挥

强化对制度性市场分割的规制,关键在于对行政行为的竞争性审查与评估。当前,中国竞争审查与评估制度实践主要聚焦于公平竞争审查,其对于制度性市场分割的治理能动性并未被完全激活,就中国现有的反垄断制度而言,竞争状况评估尤其是带有区域性的状况评估尚未发挥其针对制度性市场分割的治理效能。

自中国《反垄断法》出台起,就一直规定有国务院反垄断委员会“组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告”的法定职能。2022年,《“十四五”市场监管现代化规划》进一步将竞争状况评估制度细分为总体、地区与行业三类,将其定位为竞争执法的重要引导机制,但是依旧未能将这一制度彻底激活。在三类评估中,行业性评估长期遵循SCP范式开展,实践经验相对丰富,而带有区域性的总体与地区竞争状况评估由于理论研究缺位,实践难度较大,长期缺乏评估实践。目前,对外公布的区域性评估案例仅有6例(详见表2)。这些区域评估分别由各地相关单位单独开展,评估内容大多以政府的能力与市场的感知为主,但内容并不统一,也容易忽略消费者对于市场竞争的终端感知,对统一大市场建设的推动力有待进一步增强。诚然,带有区域性的竞争状况评估实践情况并不理想,但不可否认,其天然具有的区域性导向与统一大市场建设对制度性市场分割的治理需求存在耦合,此类评估对于制度性市场分割的预防与查处具有良好的针对性,是强化行为规制的良策。

四、制度性市场分割的治理优化

理论上讲,制度性市场分割与竞争政策要求相悖,理应被现代经济治理模式所淘汰,因此强化制度性市场分割的审查与规制是优化其治理路径的一大重心,应当进一步完善预防与审查机制,从政府绩效考核调整和竞争评估全面激活两个方面提升行为规制强度,发挥经济法律制度保障高质量发展的基础功能。另外,由于制度性市场分割仍具有一定的工具价值,因此在其竞争损害最小化的前提下,将这一部分积极效果进行严格筛选并予以保留是其治理优化的另一重心。

1. 以统一大市场为导向调整地方政绩考核制度

从制度性市场分割的行为路径可见,最根源的诱因在于分税制改革与地方政府政绩考核体系过于强调GDP增长等经济指标,这成为地方行政人员最初进行地方保护行动的外在动因(夏杰长和刘诚,2022)。其实,并非只有地方政府之间竞争才能够促进经济发展,自由竞争、区域协调等统一大市场建设的内在要求同样可以促进经济的发展与财政的创收,只不过前者能够短期内推动经济快速增长,而长远来看,后者才是实现高质量发展的关键部分。当前,通过制度性市场分割形成的政策壁垒产生了较强的潜在负外部性,虽然短期内达到了地方经济发展与公职人员晋升的双赢局面,但长此以往,地方政府可能会忽略经济发展本身的要求,为了提高绩效而出台有悖经济发展需求的政策,经济增长的动能将会受限。

进入新发展阶段,构建全国统一大市场是实现高质量发展的基础性步骤,因此将其建设的内在要求与政府绩效考核制度作有机融合是调整政策决策者以及决策参与人员激励导向的首选方案。具体来看,在考核指标构建方面,除了秉持基本的公平竞争理念,还应融入协调、共享等新发展理念,且区域协同、合作共赢与资源共享等原则不应仅作为口号宣传,更应当贯彻落实到考核指标当中,实现从唯经济增长论的指标体系到多元激励机制的转变。在指标比重方面,区域协调、合作发展等作为单独的考核指标,其比重至少应当与经济增速比重一致,向地方政府及其行政人员传递出即使经济增速短期放缓,也可通过其他指标高质量地完成绩效考核要求,达到自我提升的目的。实践中,浙江省已于2020年开始探索一种新的激励机制——“赛马机制”,其中经济发展协调度成为考核的三大目的之一,(20)关于“赛马机制”的具体内容详见《浙江建立“一图一表一指数”赛马机制》,中国政府网。还有一些地方政府将公平竞争政策的实施作为政府考核的标准之一。(21)如海南省已将公平竞争政策实施融入到各级政府部门年度考核、依法治省考评体系。激励导向的转变能够在更源头的位置防范制度性市场分割的发生,进一步保障统一大市场的建设与完善。

2. 公平竞争审查例外适用的规则完善

公平竞争审查的例外规定是保留制度性市场分割工具价值的制度设计。但是,当前例外规定存在适用标准模糊与程序衔接不足的问题,难以实现对制度性市场分割的严格治理,究其根本在于并未针对制度实施的阶段性实际进行规则构建,从而导致制度设计过于理想,与现实存在较大差距。

在进行具体的制度完善之前,应当明确公平竞争审查推进的阶段性与发展趋势:中国正处于大规模推行公平竞争审查制度的初期阶段,其阶段性特点在于“存量审查任务繁重,增量审查不减反增,审查人员缺乏且专业度有待提升”。公平竞争审查制度作为经济体制改革的重要内容,其制度方案应当随着改革与经济发展的不同阶段的不同需求而调试。鉴于中国目前制度推行的时间不长,有必要参照其他国家的先进经验,通过阶段性比较明确中国当前的制度重心。纵观世界上其他建立有类似制度的国家,美国等国家采取立法机关通过专门委员会的方式启动审查,澳大利亚等国家则由行政机关内部启动,韩国、中国台湾地区等地采取竞争主管机关推动的方式(向立力,2012)。对照来看,澳大利亚的情况与中国较为类似,具备较强的可借鉴价值。澳大利亚于1995年在全国大范围推行竞争政策改革,目的是“打破地方垄断和保护主义,形成合理的市场结构,提高人民生活水准,改善国家整体经济的国际竞争地位”(22)国家竞争政策实施后,澳大利亚国内经济形式有了明显的好转,经济经历了自90年代初以来的复兴时期。内容详见:Union Offset Printers: “Commonwealth National Competition Policy Annual Report 1997-98(1998)”, http:∥ncp.ncc.gov.au/docs/Commonwealth%20NCP%20annual%20report%20for%20the%20period%201%20July%201997%20to%2030%20June%201998.pdf。,竞争审查是其最重要的政策工具。至2005年,澳大利亚结束了大规模的和专项的竞争审查工作,将其融入常规性政策监管工作中(详见表3)。整体上看,澳大利亚的竞争审查制度大致经历了三个阶段的过渡与发展。当前,中国公平竞争审查制度的实施阶段与澳大利亚的推行初期具有相似性,处于大规模推进审查的阶段,制度安排重在提升可操作性与审查专业度,推动深入审查。但是,由于中国历史、地理与政治等诸多复杂因素交织影响,在国际比较的基础上必须做本土转化,才能更好地服务于中国统一大市场的建设要求。

表3 澳大利亚竞争审查制度推进的阶段性情况(23)该表初期阶段的内容参考自郑鹏程2017年的研究,中期阶段的内容整理自澳大利亚国家竞争政策(NCP)官方网站,后期阶段的内容整理自经济合作与发展组织(OECD)和澳大利亚政府部门官方网站。其中,前两个阶段(1995-2005)多有交叉,在实践中不同的实施方式相互配合,进一步推进深入审查。至2005年并入常规性政策监管后,作为独立制度的竞争性审查逐渐淡出历史舞台。具体内容详见:National Competition Council(NCC): “Timeline of the National Competition Policy”, http:∥ncp.ncc.gov.au/pages/timeline; OECD: “Learning from Australia’s oversight of Regulatory Impact Analysis(RIA)”, https:∥www.oecd.org/gov/regulatory-policy/learning-from-australias-oversight-of-regulatory-impact-analysis.htm; OIA: “Australian Government Guide to Policy Impact Analysis”, https:∥oia.pmc.gov.au/sites/default/files/2023-05/oia-impact-analysis-guide-march-2023_0.pdf。

可以明确的是,中国目前处于大规模推行审查制度的初期阶段,基于政治与经济发展的历史原因,中国的存量文件体量极大,增量文件的增速甚至不减反增,加之审查人员短缺且专业性不强,这些问题短期内很难得到有效改善。因此,针对制度性市场分割的治理问题,要结合阶段性治理要求赋予例外规定以可行性,应由国家市场监督管理总局出台《关于公平竞争审查制度例外规定的实施指引(拟定)》,其核心内容在于:其一,构建具有可行性的论证模板,同时引入第三方评估、社会公众监督等外部力量对机制实施予以补强;其二,明确例外适用与其他环节,尤其是与存量审查和行政性垄断执法的衔接,构建制度性市场分割的治理闭环。

第一,明确构建“1+N+竞争影响最小化”的说理模式,并辅之以第三方评估、信息公示等配套措施。2023年国家市场监督管理总局发布了《公平竞争审查条例(征求意见稿)》(以下简称《条例》),在“例外政策措施”部分对认定标准作了细化处理,第17条(24)《公平竞争审查条例(征求意见稿)》第十七条【例外政策措施】经公平竞争审查可能排除、限制竞争的政策措施,属于下列情形之一的,可以出台:(一) 为维护国家安全的;(二) 为促进国家科学技术进步、增强国家自主创新能力的;(三) 为实现救灾救助等社会保障功能的;(四) 为实现节约能源资源、保护生态环境、维护公共卫生健康安全等社会公共利益的;(五) 面向中小微企业实施小额微量补贴等政策的;(六) 法律、行政法规和国务院规定的其他情形。符合前款情形的,政策制定机关应当在审查结论中说明相关政策措施对实现上述目的确有必要,而且没有竞争影响更小的替代方案。具体列举了适用的五个具体条件与一种兜底情形,明确了必须在没有“竞争影响更小的替代方案”的基础上才可以适用豁免制度,这在一定程度上提升了规则的可行性,本文认为这一适用标准的细化方案是较为恰当的,因为过于详细的适用标准反而可能限制了适用实践。但是,其中对于例外规定适用的自由裁量权限制严重不足,容易出现地方政府滥用豁免制度,通过补贴扶持本地企业,诱发利益输送。为此,应当进一步明确适用情况。具体来看,例外规定的适用应当首先明确文件的上位依据层级。在地方政府适用例外规定时,不能给予其过大的自由裁量权,而是应当在审查结论中进行充分的说明,尤其要列举制定该政策文件依据的中央经济政策。《反垄断法》第四条明确强调要“完善宏观调控”,与之相对应的就是减少微观干预。中国特色社会主义市场经济的“中国特色”系指政府对市场进行宏观调控的经济措施,而实践中这种干预往往不恰当地扩张至微观经济,也就导致了制度性市场分割甚至行政性垄断的普遍存在(黄勇和邓志松,2010)。因此,“强调宏观调控,弱化微观干预”既是《反垄断法》的原则性要求,也是例外适用的必要考量。制度性市场分割中地方保护是一个最为常见的行为类型,地方政府有充足的动力进行不当的干预行为,因此适用例外规定时至少有一份中央级的政策文件作为上位依据较为合理。其后,再结合《条例》中所列的一个或多个认定标准论证方案是否符合例外规定,同时证明政策所选方案的竞争影响最小化,构建“1个上位依据、N个认定标准加竞争影响最小化”的说理模式。另外,由于中央经济政策的出发点已经是实现中国经济发展的战略目标,因此中央政府在审查中涉及到例外适用则无需列举上位依据,仅需从整体经济发展的视角论证例外标准的适用与竞争影响的最小化即可。

另外,除了细化规则本身,与之相关的保障机制不可或缺。按照中国当前的制度落实阶段性来看,当前制度在实施中的主要难点在于审查人员的专业性不足与指导案例缺位。因此,有必要将第三方评估作为例外规定的必经程序,强化规则适用论证的专业性。同时,严格落实信息公示制度,案例公示不仅能够为其他政策论证起到良好的参考与指导作用,还能督促审查人员进行更为严谨地论证。适用例外规定的政策本身可能并不利于公平竞争,大多数情况下关系到其他市场主体甚至是消费者的利益,有必要接受社会公众的监督,这本身也是竞争倡导的良好实践。

第二,明确例外规定与其他治理环节的衔接问题,优化制度性市场分割的治理闭环。当前,中国尚无公开的适用先例,但是从理论分析可以发现,在审查推行初期容易出现“该适用没适用”或“适用不合规”的问题,而这些问题如果出现在制度性市场分割治理的其他环节,其程序问题应当予以明确。在政策法规出台前,并不存在衔接问题。但是在政策文件出台后,这一问题可能出现在两种场景:一是存量文件审查中,二是行政性垄断的执法实践中。在此,有两种可能的处理方式,一是强调威慑理念,按照正常的处理流程进行文件的废止或是违法行为的认定,二是进行补充适用,在存量审查或行政性垄断的调查程序中先中止制度性市场分割行为的实施,然后在一定期限内进行正常的例外规定论证流程,若符合要求,则不认定为问题文件或不认定为垄断行为。本文认为,第二种方式或许更加符合经济法律制度对经济发展的保障与促进功能,但是对于审查的失职应正常落实审查人员责任。原因在于,政策已经在施行但规则适用有问题的情况下,治理关注的重心应当在于其对经济发展的影响,有不利影响及时止损,有积极影响加以延续,追究审查人员的程序责任,并通过法定程序的补充赋予其“正当性”,这是将其置于依法治国框架的本质要求,同时也实现了经济法律调整手段保障和促进经济发展的根本目的。实际来看,其本身对于统一大市场的负面效应并不存在,再通过行为认定以示惩戒意义不大,且对于审查人员的追责已经体现了一定的威慑力。

3. 区域性竞争状况评估的激活与补足

当前,中国竞争审查与评估制度体系中以公平竞争审查为主要抓手,竞争状况评估制度尚未被激活,其针对制度性市场分割的治理效能未能有效发挥。

竞争状况评估对于全面了解中国市场竞争的开展状况具有重要意义。具体到制度性市场分割的治理视角下,带有区域性的竞争状况评估制度对于统一大市场进程中制度性市场分割两个主要的方面——市场准入与要素流通具有较强的针对性,通过评估一个区域的竞争状况是否良好,可以了解其市场准入的政策门槛是否公平、要素流通是否设置隐形壁垒等,是制度性市场分割治理的良策,甚至可以为其治理方案的阶段性优化提供重要参考。

鉴于中国区域性竞争状况评估制度的设计尚不完善,因此有必要参考国际经验并进行本土转化。关于市场竞争状况的评估与研究,是市场经济发展中的重要话题,这与一国的经济体制发展息息相关,故在此根据经济体制的不同分别整理了市场经济较为发达的国家与经济转轨的发展中国家进行比较研究:第一,发达国家现有实践多集中于行业性的竞争状况评估,如美国、韩国、日本等发达国家,而区域性竞争状况评估制度实践较少,只有英国和俄罗斯所在的欧亚经济联盟曾出台过类似的制度,其中欧亚经济联盟的竞争状况评估仅针对跨境商品市场,(25)关于欧亚经济联盟评估制度的具体内容详见《关于竞争状况评估的方法》,欧亚经济委员会理事会2013年第7号决定,哈萨克斯坦共和国司法部官网,https:∥adilet.zan.kz/rus/docs/H13EV000007。与中国区域性评估的制度设计有所出入,借鉴意义不大。而英国的竞争状况评估与中国制度在评估目的等方面存在相似之处,其制度重心在于“市场主体维度”与“消费者维度”,通过大量电话访谈与政府访问得出了有力的事实证据并作详尽分析。(26)英国于2020年开始实施竞争状况评估制度,并于2020年与2022年分别发布了竞争状况报告。报告具体内容详见:Competition and Markets Authority: “State of UK competition report 2020”, https:∥www.gov.uk/government/publications/state-of-uk-competition-report-2020;Competition and Markets Authority: “State of UK competition report 2022”, https:∥www.gov.uk/government/publications/state-of-uk-competition-report-2022。第二,经历过经济体制转型的发展中国家虽然没有直接相关的制度设计,但是却十分重视在权力下放到地方政府过程中政府行使权力的能力评估,其中当然包括经济权力运行对于经济发展的影响,称之为“监测和评估权力下放的自治政府”,侧重于政府经济管理能力的评估,包括厄瓜多尔、墨西哥、哥伦比亚等拉丁美洲国家。(27)以厄瓜多尔为例,该国由自治政府监测和评估局(ESPECIALISTA DE MONITOREO Y EVALUACIN A GAD,简称“DME”)来执行国家权力委员会(Consejo Nacional de Competencias,简称“CNC”)的这一职能。DME的任务是监测、评估和指导权力下放的自治政府的权力运行的效率和质量,最终确保领土内公民的权利。详见:July Báez Villagómez: “Una mirada a la capacidad institucional de los gobiernos autónomos descentralizados”, http:∥www.competencias.gob.ec/monitoreo-y-evaluacion-a-gobiernos-autonomos-descentralizados/metodologias/; http:∥www.competencias.gob.ec/wp-content/uploads/2015/12/CAPACIDAD-INSTITUCIONAL.pdf。

对比来看,中国属于转型经济体和发展中国家,同时具备其他转型国家不可比拟的经济发展潜力,以及与部分发达国家比肩的经济发展实力,这也决定了中国面临问题的综合性与复杂性:既面临着所有转型国家都面临的政府治理水平的现代化进阶问题,也面临着西方发达国家类似的市场经济高水平发展问题,因此在构建评估维度时应当综合考量不同类型的国际经验进行本土转化。这一构建逻辑在实践中也得到了一定的证实。如前所述,在中国目前的评估案例中,大多关注到了政府的影响与市场的感知两个方面,这与转型经济体一样关注到了政府的治理能力问题,也关注到了发达国家所关注的市场维度,评估初具雏形。但是,关于发达经济体所关注的消费者社会调查目前只有《2023年常德市公平竞争市场环境评估报告》中提到曾向社会公众发放问卷,而其本质上依旧聚焦于企业感受。本文认为,对于消费者的关注也应当是构建评估指标的重要方面。消费者是市场竞争的终端环节,维护消费者利益是中国反垄断制度的根本目标之一。当前,中国不断加强民生领域反垄断。所谓强调民生站位,就是要坚持把保护公平竞争和增进人民福祉统一起来,始终把维护消费者利益作为反垄断监管的出发点和落脚点(吴振国,2022)。

基于上述分析,中国在构建评估的维度时应当重点考量市场主体感知、政府能力与消费者感受三个方面,转化成可适用的评估维度应当是“市场维度、民生维度与政策维度”,通过三个维度多方面反馈制度性市场分割的经济与社会影响,在预防和治理的同时亦可完善不同阶段的治理方案。在具体开展评估工作时,将前述三重维度作为一级指标,并根据不同评估区域进行有针对性的下级指标设计。其中有三点值得注意:其一,评估指标设计应当包含导致制度性市场分割的常见要素,如市场准入、税收奖补等共性的指标类型;其二,评估应当结合所在地区进行有选择性的指标设计,如特色产业、民族习俗等个性的指标类型,长三角的评估案例中就选取了两个典型行业进行了重点评估;其三,评估指标体系通常设计至四级指标是相对恰当的,这也是大多数评估中的模式选择。

此外,除常规的评估类型外,针对重点领域的专项评估也应当重视。2022年以来中国各地竞争执法机关展开了一系列专项类型的竞争状况评估,针对国计民生等重要领域,如陕西省市场监督管理局开展的民生领域竞争状况评估,能够进一步提升对制度性市场分割治理的精准化水平。这与中国2023年5月19日国务院常务会议中强调的“针对重点领域的地方保护和市场分割突出问题开展专项治理”要求是一致的。

除了前述实体内容外,评估的其他程序性规定也是制度得以落地的关键。因此,为回应制度缺位与实践需要,应由国家统一出台相关的实施细则,类比公平竞争审查制度的构建方式,拟定为《竞争状况评估制度实施细则》,其中应对评估的实体内容与程序内容如评估目的、评估主体、评估维度、评估方式、报告频率、成果转化等进行具有可操作性的制度设计。

五、结 语

诺贝尔经济学奖获得者约瑟夫·斯蒂格利茨曾说:“中国不仅从集体经济转为市场经济,还从一个新兴经济体转型成为一个比较发达的经济体……中国成功的关键因素是坚持务实主义。”回望高速赶超的历史阶段,中国的务实主义或许就在于激励地方财政创收,而地方竞争客观地产生了制度性市场分割的经济现象,但是关照追求高质量的新发展阶段,制度性市场分割的治理优化正是统一大市场进程中的务实主义。由于中国悠久深厚的传统文化与政治体制,具有中国特色的市场经济将充分展现中国智慧(林永生,2022),在制度性市场分割治理优化的语境下,充分认识这一行为的内在政治机理与双重经济影响是为关键前提,这也是中国解决这一问题时区别于其他国家最大的特色。基于当前阶段完善的治理方案,能够在很大程度上化解制度性市场分割给统一大市场建设带来的负面影响,同时通过辨证施治发挥其对于中国经济发展特殊的促进作用。当然,随着中国经济的发展,制度性市场分割的治理方案仍需不断调整,以推动经济的阶段性前进。