丁冰洁

（西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

一、比邻居住的半公共场所亦存在隐私

现代社会，私人住宅不仅具有财产法上的属性，同时也是个人的私人生活空间，住宅是个人所享有的隐私的重要组成部分。通常认为，人人都不可能或者很难脱离公共领域而生活，但每一个人都不时地需要返回自己的私人空间去工作、复原或休息。人们应可无拘无束地在他人看不见和听不见的环境下，尽情享受他在宗教、阅读、研究、沟通方式或玩乐方面的个人喜好。一个人只有在私生活不被他人的感官感受到的情况下始能自由地发展他与其他人的业务、社交和亲密的关系。如此看来，住宅是私生活、亲密关系、社交、个人特质的寄托，住宅成为个人隐私存在的主要领域[1]。现代社会面临着土地资源和住房资源紧张的局面，很少有人是生活在完全独立于他人的住宅空间内，多数人都要和他人共同居住于一栋大楼内，共享一个楼层。在私人空间本就受到挤压的现代社会，住宅内部的私人活动受到隐私权的保护无可厚非，但自然人在住宅外部比邻居住的半公共场所内的行为活动是否存在隐私利益，是否应受隐私权的保护，是值得探讨的议题。

（一）半公共场所之界定

在当今两大法系国家，民法学者普遍区分公共场所和私人场所，认为人所处的场所直接决定了他们是否应当受到法律的保护以及保护的程度[2]15-17。张民安根据社会公众和公权力机关是否能够随意进入的不同来界定公共场所和私人场所，他人所拥有的、社会公众和权力机关能够随意进入的场所为公共场所，如机场、汽车站、火车站、商场、宾馆、公园、街道等；他人所拥有的、社会公众或者公权力机关不得随意进入的场所为私人场所[2]22，如他人的住所、庭院，他人在宾馆的房间，他人在医院的单独病房等。通常认为，私人场所和公共场所的区分并非泾渭分明。事实上，私人场所和公共场所之间的界分是相对而言的，他们之间还存在着半公共场所类的过渡空间。

美国建筑学家纽曼在可防卫空间理论中，认为在公共空间与私人空间之间要有层次分明的过渡空间，即半公共空间[3]。该半公共空间即是对合法进入者有限定的场所，在社区主要指供居民内部使用的区域[4]，诸如住宅楼的入口处、楼梯、房门前等场所。为了高效利用有限的土地资源，现代城市中的建筑物多为高层，在高层或多层的建筑物内，可以形成不同层次的半公共场所，如同一栋楼共用的楼梯间、同一层楼共用的通道、走廊等。“半公共”表明这一场所既非纯公共的场所，也非纯粹的私人场所。公共场所是一般的社会公众和政府执法人员能够按照自己的意愿进入的地方[2]序4，而半公共场所的合法进入者的范围具有限定性，就居民住宅而言，合法进入者可以包括住户、亲友、具有特定职业的人员，如邮差、保安、小区管理人员等。据收集的案例来看，自然人以安防为目的的智能监控家居产品几乎都涉及上文所述的半公共场所，智能家居的监控范围为相邻住宅的门口、房屋进出通道、公共走道、公用阳台等半公共场所。

（二）半公共场所隐私权的存在

大数据时代增进人体感官的技术层出不穷，低廉的监控成本、强烈的监控需求和高效的监控效率催生安防类智能家居产品的广泛使用，民众对安全感的渴求让视频监控得到了总体上的支持[5]，但由此也引发了诸多矛盾。司法机关在处理因视频监控类智能家居产品引发的隐私权纠纷时，首先要解决的难题在于是否存在受法律保护的合法权益，即非私人场所的半公共场所是否存在受保护的隐私利益。就戴某与汤某隐私权纠纷一案，戴某曾提起行政诉讼，以汤某安装的摄像头侵犯其隐私，要求常州市公安局钟楼分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国网络安全法》等规定进行处罚，起诉常州市公安局钟楼分局行政不作为，后一审法院驳回了戴某的诉讼请求，此后戴某又进行上诉、申请再审，江苏省高级人民法院最终裁定“戴某家的露天阳台或大门并非房屋内部个人生活私密空间，摄像头所拍摄的内容不涉及戴某隐私”②，遂驳回戴某的再审申请。此后，戴某以汤某为被告提起民事诉讼，一审法院再次认为戴某及其家人在房屋北侧阳台活动的信息因不涉及室内活动不属于隐私。该一审法院的观点暗含了隐私只存在于私人场所，不存在于私人场所以外的空间。

隐私权作为一项处于不断发展过程中的法律权利[6]，无论立法规定还是司法实务都很难将隐私权的保护范畴给予明确的具体化界定[7]，私人场所可以纳入到隐私权的保护范围无可置疑，而半公共场所是否亦可纳入隐私权的保护范围则存在分歧。二审法院与一审法院对上述问题就持截然相反的态度，二审法院认为“戴某及其家人在其房屋北侧阳台活动的信息属于私人生活信息，系戴某及其家人的隐私权益，受法律保护”。此外，还有诸多判决也肯认半公共场所亦存在隐私，如有法院认为“在居民楼楼道内安装摄像头对居民从进入楼道至进入个人房屋前的所有活动进行监控，会对居民的心理自由感造成一定的束缚，而不压抑、不束缚的生活状态是私人生活安宁的重要组成部分”③。

住宅一向被认为是维护个人自由权利的堡垒，在隐私权未发展成一种基本权利前，住宅的保障就具有维护隐私的重要功能[8]。私人住宅及其邻近的半公共场所能够确保自我隔离和独处，是个人自由和尊严的根本要素。在发挥如此重要作用之场所安装智能监控设备，个人被别人暗地里观察以致隐私被侵犯的感受，将会严重冒犯一个人的尊严，限制个人自由[4]。对自然人来讲，当他身处与住宅临近的半公共场所时，因该场所并非供不特定人随意出入的完全开放的公共场所，虽不至如处于私人住宅内一样自在，但至少不会预料和希望自己的言行举止、日常出行和人际往来关系等被他人所窥视和知悉，在这样的仅对特定人开放的半公共场所空间内，人们仍享有追求隐私、安全、保密和尊严等价值的权利。

美国采用合理隐私期待理论作为侵权的判断标准，参考比较法上的现有标准，可为证成半公共场所存在隐私提供思路和借鉴。“合理隐私期待”最早是在1967 年凯茨诉联邦案[9]中提出的：若依照一般正常人的认识，个人得对一定空间、信息具有私密的期待，信赖在该等空间可以自由作为；同时社会公众也认为该等信息不应被他人所知，则个人对该等空间及信息成立隐私权[10]，合理隐私期待理论综合了主客观标准来判断个人的隐私期待是否具有合理性。从主观标准来看，自然人对于身处半公共场所存在隐私期待，毕竟半公共场所并不是对任何人都开放的，自然人合理期待自己在家门口的言行举止、日常出行及社交往来关系是处于私密状态，并未向其他人公开。从客观标准来看，社会公众亦认可此种隐私期待是合理的。在衡量他人是否具有隐私期待时，要充分注意社会公众所能接受的社会事实[11]。考虑到该场所与他人的私人生活联系非常紧密，比如家人何时出门，何时进门，家里来个亲戚朋友，如果这些都被他人安装的智能监控记录得清清楚楚，很难再言私人生活的保密性，人们越来越发现自己就像生活在一个玻璃城之中[12]。

竹韵敲开海力办公室门的时候，海力正坐在电脑前看资料，竹韵应聘时坐在海力身边的冷艳女郎，海力的特别助理马丽亚站在他身后讲着什么。见竹韵进来，马丽亚转头不太友善地看了她一眼，而海力指着班台左前方的沙发热情地说，请坐。待竹韵坐下来又对马丽亚说，马丽亚，倒杯水吧，你回避一下，我有重要事情跟竹韵单独谈。马丽亚嘴一撇，倒了水放到竹韵前面的茶几上，有些悻悻然地出了办公室。竹韵看着马丽亚的身影在门口消失，心中掠过一缕阴影。

二、智能家居时代的隐私侵权样态和损害

在戴某与汤某隐私权纠纷一案中，一审法院认为“未有证据证明汤某将视频对外公开之行为，由此，汤某设置的摄像机对戴某无损害后果的发生”，此裁判表明一审法院对侵犯隐私权的行为样态的认识还仅仅停留在公开行为上，远远落后于当今社会发展的步伐。要知道智能家居时代，人们无须回到家中即可远程操作家里的电器，人们甚至不需要亲自待在某个地方查看整个半公共场所的情况，也能全天候知悉半公共场所发生的任何事情。而且智能监控一天二十四小时持续不断地进行监控和记录，此种记录很可能保留很长一段时间，因而会对他人的隐私权产生巨大威胁。隐私权的保护旨在使个人得有所隐藏，有所保留，有所独处，得为自主拥有一定范围的内在自我[13]，仅监控和记录行为就可构成对他人隐私权的侵犯。

（一）隐私侵权形态的多样化

《中华人民共和国民法典》颁布之前的法律规范中均缺乏关于隐私权的定义、范围及侵害方式的具体规定，主要由学者们对隐私权的内容进行界定，王泽鉴先生认为“隐私权所保护的是秘密生活不受干扰的空间隐私和自主决定关于个人资料是否公开、如何公开的信息隐私”[14]。王利明教授则认为，隐私权应以生活安宁和私人秘密作为其基本内容[15]。学者们的观点不一导致司法实践对判断是否构成隐私权侵权以及具体的侵权行为样态存在争议。但是司法实践仍然走在隐私权保护的前列，过往的司法实践其实已经就这个问题为我们作出了回答。如在焦某与刘某隐私权纠纷案中，法院指出“被告安装的监控设施摄像范围为公共楼道，除可拍摄被告自家门户附近的情况外，还可以拍摄原告通过楼道进出等情况，即可以采集原告的私人生活场所、个人活动轨迹等信息，对原告的居住安宁造成了一定的侵扰后果”④。该案中，法院已经明确拍摄和采集相邻住户进出公共楼道等个人活动轨迹信息，已侵犯他人的隐私权。

为了最大程度地减轻司法实践判断隐私权内涵和范围的负担，我国《民法典》更是一改之前的做法，在第1032条首次界定了隐私权，其第2款明确了隐私权的内容和范围：自然人的私人生活安宁、不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息；第1033 条列举了多种侵害他人隐私权的具体典型行为，包括但不限于侵扰、进入、拍摄、窥视、窃听、公开、处理等行为方式。有学者高度评价《民法典》人格权编对隐私权的界定，一方面结束了多年来隐私权在司法界“名存而意不明”的状况，另一方面为权利人在新型社会形态下捍卫隐私利益提供了更为准确的依据。反观戴某与汤某隐私权纠纷案中，一审法院以不存在公开行为为由判断不存在加害行为亦不存在损害后果。对于此种借助智能家居产品拍摄、记录他人私人生活的，仅该拍摄、记录行为本身就已经构成对他人私生活安宁的侵扰。根据第1032 条的规定，抽象的“私人生活安宁”是隐私的核心内涵，希望保护的是一种不受干扰、自我决定的私密生活状态，保护的是个人对私人安宁的期待利益[16]。任何人都保有独立生活的权利，不仅仅享有私生活不被随意公开的权利，而且在智能家居时代享有不被窥探的权利。固然，如果存在公开他人私人生活的行为，很大程度上会造成他人隐私权的侵犯，但无公开并不意味着无侵害，除公开行为之外还有更多其他侵害隐私权的行为样态。

（二）隐私侵权损害后果的发展

据收集案件的裁判结果来看，在私人安装智能监控产品引发的隐私权侵权纠纷案件中，原告一方通常会提出请求停止侵害、拆除相关视频监控装置以及主张精神损害赔偿的诉讼请求。个别裁判会以原告未举证证明存在损害认定不构成隐私权侵权，判决驳回原告要求停止侵害、拆除视频监控装置的诉讼请求。

1. 损害认定的客观化

现代侵权法是基于损害——赔偿模式的法律制度，损害结果无疑是侵权法的第一要素，直接关系到被侵权人能否获得法律救济[17]，所以法院一般会要求被侵权人举证证明自己受到了具体的、真实的损害，若举证不能，则不会支持其诉讼请求。但是要知道对隐私权的伤害并不必然表现为有形的、可计算的人身、财产损失，因隐私受到侵害而造成未来损害的风险和心理上遭受的焦虑、紧张、窘迫等消极性破坏性情绪，同样对个人的生活安宁利益造成影响，并日益成为隐私受到侵害的重要表现形式[18]。在因使用智能监控设备引起的隐私权纠纷中，不少法院都认为，如果被侵权人一方曾经多次通过起诉、报警、投诉等方式强调对被摄录状态的极度反感，则可以认定已经对被侵权人形成侵扰、产生损害[19]。司法机关的这一做法是结合案件的事实情况、权利人的主观体感判断是否产生损害后果，降低了司法实践隐私侵权损害的认定困难。但需注意的是，除了结合权利人自身的主观感受之外，还需要将社会一般公众的认知纳入考量范围，按照社会一般公众的理解和接受度，此种行径确实可以体现侵扰的损害时，才将其转化为损害结果的客观存在。

2. 损害后果的潜在化

一般认为，损害是指个人、实体或社会的利益减损，就个人而言，其意味着受害人身体完整性、智力敏锐度、精神稳定性、正常社交能力以及财产等利益的减损，通常表现为身体损害、精神痛苦、财产减少、利益丧失等不利后果[20]。但是很多时候，隐私被侵害并不必然导致即时的身体伤害、人格受损或财产损失。相反，更多是受害人因此而遭受相应的风险与焦虑，即隐私被窥探、遭遇歧视、社会评价降低等侵害风险的显著增加，以及这些风险让他们产生难以言明的恐惧与焦虑等不良的精神或心理反应。隐私尤其是私人生活安宁受到损害具有无形性和主观性，僵硬地要求被侵权人举证证明损害的存在，可能会使被侵权人陷入救济无门的境况。对于隐私侵权损害结果的认定，除了依据上文采取主观问题客观化的技术来解决，根据社会上一般人标准判断是否会产生损害及其程度外，还要认识到风险社会的侵权损害具有观念化和抽象化的特点，逐步认可风险是损害，焦虑或恐惧亦为损害的形式之一。

三、使用智能家居的权利边界

智能监控设施具有警示心怀不轨者，防止民众的私人财产受到侵害的作用，或者在受到侵害的情况下，通过智能监控设施，受害人能较为容易进行举证从而追究加害人的责任。但是私人住所附近智能监控系统的过分普及不得对他人的基本权利和自由造成不合理的限制。根据《中华人民共和国宪法》第51 条所述，在充分行使自己的自由和权利的时候，不能损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。也即每个人都有权利和自由采取措施维护自己的合法权益免受侵犯，但是有此种权利的人也不能对权利肆意放纵，掠夺式的权利不仅会使人丧失尊严，而且也会毁坏秩序的和谐。自由止于权利，权利的行使不仅关系到权利人的自由，也会对其他人产生影响，逾越权利边界行使权利可能损害他人权利或公共利益[21]。要平衡好维护合法权益的自由和权利与他人隐私权保护之间的紧张关系，必须尽可能明确维护自身合法权益的自由和权利的边界，也即该权利行使的准则为何。

（一）隐私侵权行为违法性的排除

智能监控设备可能会被用于多种不同的用途，这些用途可以分为以下几个主要的领域：私人保护、财产保护、公共利益、罪案检测、预防和控制、提供证据、其他合法利益⑤。尽管在某些情况下似乎是有一定的理由需要使用智能监控设备，但在更多的情况下借助智能监控设备寻求保护是欠缺考虑的行为，未能充分考虑更多相关的限制性因素。本文所讨论的监控半公共场所的智能监控设备的用途可以被归于私人保护、财产保护和其他合法利益目的，这也是司法实践中被告人一方通常用来进行抗辩时援引的理由和依据。

我国司法机关从使用智能监控的主观目的出发，可以大致将其划分为为私人权益目的和为公共利益目的。如戴某与汤某隐私权纠纷案中，汤某为高空抛物取证和保护财产安全安装智能摄像监控装置属于行使自身权利、维护自身合法权益；又如章某诉杭州市下城区东新街道德胜东村社区居民委员会隐私权纠纷案中，社区居委会出于维护全体居民的安全权益、履行公共事务管理职责的需要，在小区内安装摄像装置⑥。侵权法上依据究竟是如何使得责任不成立，可以将之分为排除因果关系的免责事由与排除过错（违法性）的免责事由，前者如受害人故意、第三人行为，后者如自助行为、正当防卫、紧急避险、行使权利等[22]。正如本文所讨论的中心案件，权利人积极行使保护自身财产安全的权利，那么该种权利的行使是否可以排除隐私侵权行为的违法性，不构成侵犯他人的隐私权呢？ 笔者认为，此种维护自身财产安全利益的手段并不具备保护的必要性。基于人类生活的社会性、资源的稀缺性，行为者在选择手段实现某个正当目的时，应当选择有助于目的实现的最小损害性手段，并且该手段所造成的损害与所促进的利益应当成比例[23]。行为者以安装智能监控设备的手段行使维护自身财产安全的权利，具有侵扰他人私生活安宁的高度可能性，录像监视系统对个人肖像、举止行动的搜集，势必造成对个人的心理制约，影响行为自由，更有被滥用、误用的危险。考虑到其他可替代性措施，如小区已存在其他监控设备和安保措施、使用监控范围固定的智能监控设备，事后及时删除设备记录的影像等，该手段并非最小损害性手段。从是否具有保护的迫切性来看，对未知的财产侵害威慑、预防和取证并不具备迫切性，并非面临即时性的危险，亦非不监控则将产生难以弥补的损害。与对相邻人持续高强度、近距离的拍摄、记录相比，该种侵害更具高度侵犯性，当一个人感觉被一双眼睛盯着的时候，他的一切行为都会受到压抑，社会学家把这种整个社会对个人的严格控制称作社会凝视。在国家和社会公众的监督之下，透明的个人将被迫与社会标准保持一致，从而任何选择的自由都将丧失殆尽[24]。

从比较法的视野来看，大多数国家也都意识到了智能监控技术的应用给自然人的基本权利和自由方面可能带来的威胁和限制，纷纷采取一些措施以规范监控技术的应用。《德国联邦数据保护法》第6b 条第1 项明确规定：只有履行公共任务，行使允许或者拒绝他人进入的权利，为了具体确定的目的追求合法利益才可以使用视频监控。此外，根据场所的特殊性，还将人的生命、健康或自由作为尤其重要的利益予以保护[25]。欧洲联盟第二十九条资料保护工作组在《第4/2004 号意见书：以视频监视处理个人资料》（简称《意见书》）中提出，视频监视处理活动的合法标准为履行法定义务、为保护重大利益、为公共利益或为行使官方权力而执行某项任务以及可能追求一种不会被他人的利益或基本权利和自由凌驾的合法利益。也即只有以履行法定任务、执行官方权力或义务以及为公共利益使用智能监控设备才有可能排除行为的违法性不构成侵权。我国司法实践大体也采取类似的观点，具有一定公共事务管理职能的组织（如居委会、村委会），基于公共利益需要使用视频监控一般不属于侵权行为。就公共利益而言，公共利益自身具有模糊性，如果处理不好公共利益与个人利益之间的关系，很有可能把公共利益作为侵犯个人利益的“挡箭牌”[26]。在面临个人利益和公共利益发生冲突的情况下，大多数都会优先保护公共利益，但是要注意公共利益的优势地位不是绝对化、片面化的，要结合案件的具体情况具体分析，不是在任何情况下公共利益都可以限制个人利益的。

（二）比例原则对适用智能家居的审视

维护自身财产安全是适用智能监控设备监控半公共场所的原因，但该种具有合法利益追求的监控行为必须受到一定的规范和限制。权利的实现不单以法律规范为基础，更应以正义（正当性）作为其内核[27]。比例原则可以为权利的正当行使提供有效的方法论指引与行为准则，其把达成目的的手段加上带来的后果作整体考虑，将手段提升到了与目的同样的层次，因此需要慎重考虑此种安装视频监控的手段是否有必要以及是否适合于实现预期的合法利益。通常情况下，实现行为人所欲追求之合法利益的必要监控范围应当以行为人自身的财产和私人场所为界。然而，在一些特定的情况中，仅对行为人自身财产范围进行监控不足以有效实现行为人的合法利益时，可能也有必要将监控范围扩大到该财产所处的半公共场所。

根据欧盟《意见书》所述，当视频监控用于监控行为人住所内发生的事情时不适用指令⑦的规定，但是如果将视频监控安装在私人场所外部或附近并用于保护财产和/或确保安全，则情况完全不是这样。从收集的案例来看，行为人通常将智能监控设备安装在自己的住宅外部，拍摄的范围不仅包括自己的财产，更多地将与他人共同所有的半公共区域纳入了监控范围。对于司法机关来说，必须解决的问题就是行为人的监控范围对实现其追求的合法利益是否必要。西班牙数据保护监管机构的做法可以为我们提供有益的参考：2020 年以来西班牙数据保护监管机构处罚了三起案件，均因为摄像头监控的范围包括了公共区域，违反了最小范围原则⑧，私人视频监控只可以例外地捕获为追求预定合法利益所必需的超出私人区域的最小部分。也就是说在判断监控范围是否必要时，可以划分为三个阶层来考虑：第一阶层仅及行为人私人场所，行为人自然对自己的私人场所享有场所权，可以为占有、使用、处分行为，一般情况下可以认定其并未超出实现合法利益的必要范围；第二阶层为半公共场所，此时需要将该场所对于维护行为人合法权益的重要程度和该场所与他人的人格关联度进行综合衡量，如智能监控设备可以拍摄到他人进出住宅等信息，与家庭和财产安全、私人生活习惯等高度关联的具有隐私性质的人格利益，应当认为超出了必要范围，可能构成侵犯他人隐私权；第三阶层为半公共场所及他人私人场所，一旦可以拍摄到他人的私人场所内部情况，则可以认为已经超出了维护行为人自身合法权益的必要范围，很大程度上会侵害他人的隐私权。

结语

伴随着现代信息技术发展的是个人权利意识的觉醒，尤其是有关人格权的权利观念的进化，在这其中，隐私权已经发展成熟为一项概括性的权利，其作为抽象概念，有利于保护新兴的隐私利益，但也因其内涵的概括性和外延的不确定性造成司法实践中法律适用的不安定和侵权责任的判定困难，在《民法典》立法明确隐私定义之前，司法实践已经对使用智能监控设备引发的隐私权保护问题作出了积极回应，创设性地形成了对研究行使权利、公共利益和隐私保护界限具有一定启示意义的裁判立场，也进一步提示了风险社会隐私侵权行为的多样化和损害结果的客观化和潜在化。科技的发展使得我们的生活充满了人工智能的身影，很难避免会与各种权利产生冲突，我们须秉持人文立场，正当、规范使用人工智能产品。