文 炜 江申生 崔 鑫

广东粤鑫律师事务所，广东 广州 510623

一、意思自治与仲裁协议

（一）仲裁协议中的意思自治原则

意思自治原则在历史上可以溯源至契约自治的原则，它是仲裁协议之魂，最早由16 世纪法国学者杜摩兰率先提出，杜摩兰针对合同的成立及效力问题认为应适用当事人均认可之法，而不可强迫，强迫则会亵渎法治的精神。这是最早从国际私法意义阐述当事人契约自治原则的。有关意思自治原则在仲裁协议中的主要体现，学界一般认为是体现在五个大的方面：第一，当事人就是否选择仲裁的形式解决纠纷；第二，对具体仲裁机构的选定；第三，具体的仲裁地点；第四，应适用的仲裁实体法；第五，应适用的仲裁程序法。这五个方面作为仲裁制度共性内容的地位获得了国际社会和业界的普遍认可。

从发展历程看，“当事人意思自治原则”经历了从意思自治完全自由到意思自治绝对限制再到意思自治相对限制三个时期，而当事人意思自治相对限制时期兴起于20 世纪70 年代，彼时因市场经济全球化浪潮引发了国际贸易繁荣潮，由此伴生了海量的国际贸易纠纷，民事诉讼独木难支，商事仲裁则作为“一裁终局”的纠纷解决机制为破解诉讼难题带来了新希望。

市场经济即法治经济，各国政府对市场经济的干预需要有法律依据并依法行事。当事人意思自治原则是市场经济背景下必须遵循的基本原则，各国公权力对意思自治的干预只能受限于一定范围且要有“度”。……