杨红良

上海市金茂律师事务所，上海 200002

各国立法例都将要约与承诺作为当事人之间成立合同①在本文中，“契约”是在与“合同”相同的意义上使用的。的要件，未经本人同意不得为其设定合同义务。这是个人权利自由在私法领域的充分体现，某种意义上也是人类文明进步的一个标志。

与之不同的是，“事实合同”理论，不采用“要约—承诺”的缔约程序，而是因发生特定的事实行为而成立，合同成立的基础是行为，而不是当事人意思表示的一致。该理论传入我国以来，在学界也引起过相当反响。但是，理论研究主要集中于对该理论的概念的阐释，缺乏对于实务的观照。司法实务中，则存在着误解和错用“事实合同”的现象，甚至至今还有援用“事实合同”规则判案的现象。基于此，在我国民法背景下，对于“事实合同”是否得到认可，以及司法实务中可否援用“事实合同”作为裁判依据，作一些探讨，在当下仍具有现实意义。

一、“事实合同”理论要点简析

众所周知，契约以在当事人之间发生一定的债权债务关系为主旨，只有经当事人意思合致才能成立合同，基于合同的权利义务必须是“你情我愿”的结果，这历来是各国民法理论的通说，而“事实合同”理论对之提出了挑战。

民法学界一般将德国学者豪普特在1941 年发表的《论事实合同》作为“事实理论”理论诞生的标志。豪普特认为，传统的只能根据当事人的意思合致才能成立合同的观点并不符合社会现实，也不能合理解释现实中的全部民事法律关系。……