王延伦 张雨诗

1.沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034；2.辽宁东拓律师事务所，辽宁 沈阳 110000

一、强行法的提出

第二次世界大战结束之后，世界各国通过进行纽伦堡审判、东京审判等审理程序后，逐渐认识到在各个国家进行以国家意志为核心的“议定制”所订立的协议之上，应有一种更高位阶的规则或者原则，不应仅仅将国家同意作为唯一的国际事务的前提。简而言之，国际社会需要有一种法律同任意法（jus dispositivum）相对，通过一种更高位阶的规范对各国之间订立的协议条约进行一定的约束。这种规范便被称为强行法，但当时对于强行法的实质说法不一，有的学者认为强行法是指国际法中的一种规定，其为反映国际社会整体或绝大部分国家的价值观的认定，此规定是由国家依据基础规范而创设的。［1］也有学者认为直接适用强行法是以弥补实在国际法的缺失。［2］这些论述与观点不外乎是对强行法进行了实质或是抽象的解释，即可以认为强行法是各种规则的集合体，又认为强行法是一种高位阶抽象的“自然法”用以辅助弥补国际法的疏漏。而随着时代的不断发展，对于强行法的论述也在不断产生着变化。

（一）强行法的理论源起

作为强行法出现之前国际社会所普遍采用的任意法而言，国家意志是订立国际法的唯一标准，或者可以说国家作为国际法的主体，其在整个国际法体系当中是无法被制约的，我们通常认为权利与义务是并存的，但仅仅以订立协议或者条约来看，其决定订立与否、遵守与否的国家意志力却超越了所需承担的义务。……