周保强　蒋昊

摘 要：在新型毒品犯罪案件中，行为人常辩称自己对于新型毒品缺乏明确认知，如何认定行为人的主观明知是司法实务中的难点。麻精药品类新型毒品兼具药品和毒品的双重属性，更加剧了主观明知的认定难度。为定分止争，在办理新型毒品犯罪案件时，应当对案件证据进行全面审查、综合认定，在购买方式上审查获取途径方法是否合法、在购买频次数量上确认是否存在过度交易情形、在交易价格上认定是否明显高于市场价、在沟通及交易异常情况上厘清是否具有隐匿性交易方式、行业惯用暗语等情形，在实际用途上判断是否出于医疗目的，以五个方面的要素判断，构建新型毒品案件主观明知的认定标准。

关键词：药品 毒品 成瘾性 主观明知 放任

近年来，随着公安机关打击力度的加大，传统毒品案件增长势头得到遏制，发案数量大幅下降，与此相反，新型毒品案件则快速上升，无论是从发案数量还是从占比上都有大幅提高。司法实践中，新型毒品迷惑性、隐蔽性强，部分新型毒品本身还兼具药品和毒品的双重属性，导致新型毒品犯罪案件的主观认定难度大，也直接影响罪与非罪的认定，造成了司法适用的争议，有待进一步厘清新型毒品犯罪案件主观明知的认定标准。

一、基本案情

2021年8月至2021年12月间，被告人程某在明知王某某过量服用国家管制的精神药品思诺思的情况下，为牟取暴利，指使张某某、李某某（另案处理）等人骗购思诺思并转卖给王某某获利，在短短4个月的时间内，累计达40余次、共100余盒。被告人张某某根据程某的指使，以本人及其妻子的名义至多家医院骗购思诺思，并指使刘某、罗某（另案处理）使用同样方法骗购思诺思，涉案思诺思由张某某收集后统一转卖给程某（累计达20余次、共50余盒），再由程某转卖给王某某。经鉴定，涉案药品均检出唑吡坦成分，系国家管控的第二类精神药品。

经了解，为防止过量食用，危害患者身体健康，医生对患者开具思诺思时都会严格限定数量，一般患者每天最多只能服用一粒（10mg），医院一次最多开具一个月的量。据王某某自述，因工作时间多为夜间、工作压力大等原因，导致严重失眠，其长期服用思诺思治疗失眠，已经产生严重的依赖性，经常要一次性服用10余粒思诺思才能入睡，远超普通失眠患者每日需求的数量，并在过量服用思诺思后曾发生过昏厥，已经严重危害到自身健康。

经调查统计，作为普通安眠药的思诺思，在医院正常开具价格只需要57元/盒（20粒装），一旦变身为比较稀缺的毒品就价格飞涨到400元/盒，经过层层转手后销售给最终购买者甚至达到600元/盒，是正常购买价格的10余倍。被告人刘某通过代购一次性获利就高达1000余元，被告人程某在短短4个月时间内就获利近5万元。

二、麻精药品类新型毒品犯罪案件的认定基础与主观明知认定难点

（一）麻精药品类新型毒品的概念界定与性质描述

目前，随着社会的发展和人类认知水平的提高，毒品以及新型毒品的外延正不断扩张，我国已列管188种新精神活性物质和整类芬太尼、整类合成大麻素物质，现阶段主要包括：《麻醉药品品种目录》规定的麻醉药品、《精神药品品种目录》规定的精神药品、《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（以下简称《增补目录》）规定的非药用类麻醉药品和精神药品。最高检也于2019年发布了《关于〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定毒品依据的批复》，明确了麻精药品可以作为认定毒品的依据。据此，新型毒品主要指是由国际禁毒公约和我国法律法规所规定管制的，直接作用于人的中枢神经系统，使人兴奋或抑制，连续使用会使人产生依赖性的人工化学合成的致幻剂、兴奋剂类毒品。

司法实务中，非药用类麻醉药品和精神药品（以下简称“麻精药品”）频繁出现于毒品犯罪视野中，出于非医疗目的而违反麻精药品管理秩序，实施制造、走私、販卖等行为，导致出现麻精药品成瘾癖性危害或具有导致这种危害的可能性，即可认定构成毒品犯罪。一般认为，毒品具有“国家管制性”和“成瘾性”两大特征，麻精药品也存在这两大特性，可见毒品和麻精药品有一定的交叉关系。因此，当麻精药品被非法滥用作毒品用途时，能够评价为刑法中的毒品，用于医疗或者科研等目的的，则不能被认定为毒品。

（二）麻精药品类新型毒品犯罪案件主观明知认定难点

与一般毒品犯罪不同，新型毒品犯罪案件中罪与非罪的争议较大，由于新型毒品并非大众所广泛认知的毒品种类，行为人在实施新型毒品相关违法犯罪行为时，主观认知对于是否构成犯罪的判断较为重要。况且部分新型毒品本身属于麻精药品，也即意味着麻精药品类新型毒品兼有药品的治病救人的功能与毒品的毒害性、成瘾性的双重属性，更加剧了主观明知的认定难度。

毒品犯罪既包括“追求”危害后果的直接故意，也包括“放任”危害后果的间接故意。行为人明知涉案物质属于国家管制的麻精药品，其行为可能造成国家管制的麻精药品扩散或者引起他人滥用成瘾后果的，应当认定为毒品犯罪中的主观明知。但新型毒品双重属性的特点给了行为人巨大的辩解空间，犯罪嫌疑人到案后往往辩解不知道是毒品，不知道可能成瘾或具有危害性，具体到各种情形的认定和论证依然标准模糊，或者从哪些方面论证相关犯罪的构成要素不明确，部分刑事判决书对新型毒品主观明知的认定逻辑和标准也语焉不详，可能会造成混乱和同案不同判的局面出现。

三、麻精药品类新型毒品犯罪案件主观明知的认定

为明确麻精药品类新型毒品犯罪案件主观明知的认定标准，本文结合办理的程某、张某某、刘某系列贩卖毒品案件，对照法律法规和相关司法解释的精神，从购买方式、频次数量、交易价格、沟通和交易情况、实际用途5个方面展开论证。

（一）购买方式是认定行为人主观心态的重要依据

《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》《增补目录》所列管的精神药品和麻醉药品，在性质上均属于麻精类药品，但因长期或过量服用具有成瘾性和毒害性，国家均将其作为处方药严格管理，要求必须到医院经有资质的医生诊断后才能开具，并对患者严格限制开具数量，且为防止长期服用同一种麻精药物形成依赖或瘾癖，每隔一段时间就要更换具有相同功效的其他药物。因此，是否经过正规的医院、有资质的医生的诊断，是否按照医生限定的量开具或服用麻精药品就成为判断行为人主观心态的重要依据。若购买方式异常或故意逃避监管，则表明行为人对相关物品的“国家管制”性和行为违法性具有明确的认知。行为人一旦走私、贩卖、运输、制造这类列管物质，除有证据证明其正当用途外，一般会被认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

在本案中，行为人假冒患者或冒用他人名义，并利用各医院间患者配药信息互不畅通的情况，采用多人次分别至多家医院骗配管制药品，再集中供应给违法吸食人员，使国家对麻精药品进行合理管控的秩序和目的被严重突破。各行为人对涉案药品属于管制药物以及每次限定数量的规定均是明知的，其通过欺骗医生、少量多次购买等违法方式骗配超量的管制药物，对购买者可能滥用精神药品成瘾的后果是明知且放任的心态，部分行为人甚至自身就是滥用药物成瘾的违法人员，其主观心态甚至是“希望”或“追求”相应的危害后果，将其认定为相应的毒品犯罪完全符合主客观相一致的定罪标准。因此，行为人获取管制的麻精药品的途径和方法，是通过正规合法途径还是通过违规、违法方法，是判断行为人对涉案物质的国家管制性和相关行为的违法性是否有明确认识的主要表现形式，也是判断行为人主观心态的重要依据。

（二）频次数量是认定行为人主观心态的关键参考

麻精药品作为药品的确能够治病救人，但必须限定一定的数量，长期或过量服用会产生依赖性，严重的会形成瘾癖，并会对人体造成危害。因此，医生为患者开具麻精类药品时必定会根据患者的病情严格限制数量，并且在患者服用同一种药品达到一定时间后会换用其他同类药品，以免患者形成依赖性或被违法犯罪分子利用。本案中的思诺思是治疗失眠的常用药物，被纳入《精神药品目录》中，属于国家管制的精神药品，长期或过量服用会产生严重的生理依赖性，并可能对患者身体造成伤害。

本案中，部分行为人虽然每次开具的思诺思数量都符合管控的要求，但被告人程某、张某某通过多人次至多家医院代开的方式，短时间内迅速获取了远超正常服用量的药物，并全部转卖给被害人。被害人过量服用思诺思后曾发生过昏厥，已经严重危害到自身健康。可见，购买麻精药品的频次和数量，是判断行为人主观心态的关键参考，高频次、超限量购买麻精药品往往会导致滥用和成瘾的后果，本案行为人对此基本都是明知的，将其认定为相关毒品犯罪，也符合行为人真实的心理状态。

（三）交易价格是认定行为人主观心态的客观表现

麻精药品若作为患者正常服用的药品，因大多系人工合成后采用工业化模式批量生产，一般价格相对较低；但若作为新型毒品或者传统毒品的替代品，因其违法性和稀缺性会导致价格飞涨。因此，从交易价格是否正常、是否明显高于市场价格判断行为人的心态，是毒品犯罪主观明知认定的常用方法。

本案中，作为普通安眠药的思诺思，经过层层转手后销售给最终购买者的价格，远超正常购买价格。被告人通过转销麻精药品，短时间内非法获利数额巨大。相关行为人均已经意识到倒卖思诺思药品的行为具有严重的违法性，但为了追求高额的利润仍铤而走险。因此，交易价格明显高于市场价、存在不合理的高额报酬，是行为人追求毒品犯罪高额利润时主观动机的客观表现，也是司法机关查证和认定毒品犯罪的重要途径。

（四）沟通及交易异常情况是主观心态的外在流露

毒品犯罪往往是双向甚至是多向的互动式犯罪，单独一个人不可能完成相关行为，必然会与他人进行沟通和交易。因相关方均是违法犯罪参与人，需要准确地表达各自的意图和诉求，沟通和交易过程中的相关言行能够真实体现行为人真实想法和主观意图，是查证和认定行为人主观心态的关键。行为人在沟通或交易过程中，可能会涉及涉案物质的属性、功能、用途、价格以及交接方式等，短信、微信聊天记录或者通话记录都是客观载体，且容易查证或恢复，是司法机关查证和认定犯罪的利器。行为人的有些对话能够直接证明其主观明知的内容，有些则是使用暗语、行话、谐音、图片等隐匿性方式，比如采用“上头”“嗨”等行业惯用暗语，能够体现出较为明显的主观意图。

而交易时是否采用隐蔽性的交易方式，是否使用化名、虚假地址、是否虚构货物名称、是否采用虚假包装、是否刻意逃避监管等，都是行为人对涉案物品是否明知具有违法性、危害性的客观表现和外在流露，对于相关异常情况，若不能作出合理解释均应当认定为明知。部分行为人在交易完成后还要求各方迅速删除聊天记录，进一步说明其主观明知和对违法性的明确认识。况且，精神药品作为国家管制的药物，一直是作为处方药严格控制开具范围和数量的，医生在为患者诊疗和开具药品时均会提醒服用量和注意事项，也会告诫患者长期服用可能會形成依赖性甚至会形成瘾癖。再结合前述异常情形，行为人应该能够推断出购买者用于吸毒的真实用途。

总之，上述掩饰、隐匿行为能够充分说明行为人知道涉案物品属于违禁物，可能构成违法甚至犯罪，再结合双方的沟通情况和案件其他证据，可以认定其对涉案物品系毒品的主观明知。

（五）实际用途是行为人主观心态的界分因素

在新型毒品犯罪中，实际用途为医疗目的是最大的出罪理由，极小部分是科研目的。对于医疗目的的认定，最重要的依据就是医疗诊断证明，即是否在正规医疗机构诊疗科目范围内，由已经取得医生执业资格的医师按照本人注册执业的范围、地点、类别等，以治疗疾病为目的，对有正当需求的人在疾病诊断的基础上，认为确实需要使用麻精药品治疗，而开具的专用处方。但是对诊断证明也不能一概而论，一方面，不能因存在医疗诊断证明就一概排除毒品犯罪，也可能会存在行为人利用自身患病的便利获取麻精药品，转而用于走私、贩卖等情形，实践中已经发生类似的案例；另一方面，行为人没有既往医院就诊、治疗证明，但案发后通过医学鉴定能够证明行为人确实患有某种疾病的，经查证确系通过网上查询或经他人介绍，为治病而购买某种麻精药品，该麻精药品与疾病具有对应治疗关系的，同样应当认定为用于医疗目的。

另外需要注意的是，对于“医疗目的”的科学理解，必须将“药物滥用”排除在外。药物滥用的界定有必要注意以下两点：一是麻精药品脱离国家的管制使用，即非法使用；二是即便个人出于医疗目的，超出合理数量的使用，也属于药物滥用，此时麻精药品能够被定性为毒品。因此，“医疗目的”的认定不仅需要考察麻精药品的具体用途，还与其数量密切关联。对于实践中大量出现的服用减肥药、镇痛药的案例，同样适用该规则，既要审查行为人是否有专业医生的医疗诊断证明，也要看其是否超过合理数量服用，是否形成瘾癖和依赖性。根据我国毒品管理制度，各类麻醉药品和精神药品均被严格管控，除了医疗等合法目的，以其他目的进行贩卖的行为均应当被认定为贩卖毒品罪。当前，利用网络售卖麻精药品问题突出，行为人往往对购买者的用途不予核实，实际上系对非医疗目的贩卖持放任态度，均应当以贩卖毒品罪追究相关人员刑事责任。［1］行为人确系出于医疗目的，但违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻精药品，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪处罚。

综上所述，诸多证据是相互联系、互相印证的，并非割裂或孤立的，当然也并非必须具备上述全部要素才能明确其主观故意，应当对案件证据进行全面审查，综合认定。一般而言，具有2个以上相互印证的表现形式，最终使用者确系用于吸食毒品或药物滥用，且没有其他反向证据的，就可以认定其主观明知，查证的表现形式越多，行为人的主观故意就越明确，行为人对相关犯罪的主观方面就越容易认定。

*上海市闵行区人民检察院第六检察部副主任、四级高级检察官［201199］

**上海市闵行区人民检察院第六检察部检察官助理［201199］