史繼紅

65歲的俏江南創始人張蘭經歷坎坷，剛強有韌勁，同為女性的筆者佩服她。但自從俏江南上市折戟以來，她似乎從未順利過，她的大起大落傍依著深厚的時代背景，但也有命運的不濟與自己決策的致命錯誤。

近期，先是美國聯邦地區法院公佈判決書，張蘭拖欠CVC基金（與當年的俏江南上市對賭有關）1.42億美元（約合人民幣9.8億元）及其利息，其用家族信托基金購入的一套紐約公寓也即將被執行還款。另根據新加坡高等法院2022年11月2日公佈的判決，法院同意張蘭的債權人La Dolce Vita Fine Dining Company Limited（為CVC此前為收購俏江南成立）提出的向張蘭設立的家族信托項下銀行賬戶任命接管人的申請，同時，法院在判決中明確了張蘭所設立家族信托項下資金的實際權利人為張蘭，前述債權人有權對該等資金進行追索。

筆者因前年轟動一時的魯南製藥繼承人對國內紅圈律師發動BVI訴訟寫了一篇文章剖析了國內外家族信托，也實述了國外信托體制更完善，法律支持更強悍，對委托人的資產能實行有效的隔離功能，那這次張蘭的境外家族信托為什麼被擊穿了呢？

張蘭設立境外家族信托的目的

根據新加坡高等法院公佈的判決書，張蘭於2014年1月2日在BVI成立了家族信托公司Success Elegant Trading Limited，其是唯一股東和唯一董事，同年6月3日在庫克島聲明成立Success Elegant Trust，這是張蘭為兒子汪小菲及其子女的利益而設立的家族信托。在這個時間點，汪小菲與大S已婚並剛生育了第一個孩子，張蘭與CVC的糾紛還未產生。故推斷下來，這個家族信托當時防備的是大S而非CVC。但設立家族信托的一個重要目的當然也為了隔離未來的或有債務。此外，還有自由增加受益人（比如汪小菲以後又生了幾個孩子），免向相關國家申報、披露及相應繳稅，保護受益人，以及防止任一法定繼承人、受益人濫用家族財產權益的功能（比如為了防大S，或汪小菲或任一子女揮霍財富），不得不說，張蘭設立家族信托的意識具有前瞻性。

張蘭設立了一個偽家族信托

什麼樣的家族信托是合法的，並且能有效的起到隔離功能？我們就拿國內《銀保監信托函[2018]37號文》來說事。畢竟，該文第一次明確了國內家族信托的概念，而且它應是大量研究並參照境外成熟的家族信托制度而製定，我相信，在法理上應是相通的。該文定義了家族信托是指信托公司接受單一個人或者家庭的委托，以家庭財富的保護、傳承和管理為主要信托目的，提供財產規劃、風險隔離、資產配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事業等定製化事務管理和金融服務的信托業務。不過與國外家族信托不同，為了保護委托人的利益，中國規定必須是銀監會監管下的持牌信托公司才能做托管人、受托人（不過，一些銀行、保險、信托公司如果處置資產不當，發生嚴重資不抵債，也是會破產的，而境外財富延續數代的超級富豪一般都有自己的家族信托企業或辦公室，形成一套嚴格的管理成員選拔制度及議事機制）。家族信托的委托人指單一個人或家庭，家族信托的受益人是包括委托人在內的家庭成員，但委托人不得為唯一受益人。家族信托不是理財產品，單純以追求信托財產保值增值為主要信托目的，具有專戶理財性質和資產管理屬性的信托業務不屬於家族信托。風險隔離包括家庭與企業風險隔離、一代或二代的婚姻財產風險隔離、債務風險隔離、稅務風險隔離、傳承風險隔離等，而且它是「非自益」信托，什麼叫「自益」？比如張三出錢，通過信托投資基金，基金的收益再通過信托回到張三的手裏；但家族信托是「他益」，是實現家族信托延續的根本 ，把信托作為一個將財富傳承給家人的通道。

知道了國內的37號文，我們再回頭來看蘭姐的案子，根據新加坡高院的判決書，法官認定張蘭為家族信托項下資金的實際權利人，理由如下：其一，在家族信托成立之後，張蘭仍可自由地從銀行賬戶為自己轉賬，如2014年11月26日，張蘭還動用信托項下銀行賬戶的資金購買了紐約的一套公寓；其二，在接到香港凍結令通知和新加坡凍結令之前，張蘭急於轉出家族信托項下資金，受托人無異議執行；其三，張蘭的代理人某律師在向家族信托項下資金所在銀行發送的郵件中明確提到，家族信托項下有關銀行賬戶為張蘭所有。故新加坡高院認為，雖然有關資金在家族信托名下，但張蘭為該等資金的實際權利人，張蘭設立該家族信托的目的在於規避債權人對其名下財產的執行或索賠。看來，於新加坡等發達國家的法境，家族信托是否會被法院擊穿的核心在於家族信托項下財產的實際權利人是否為委托人，而這個問題本質上其實是對家族信托效力的判斷。

也許您要問，家族信托關係即為委托人與受托人、受益人間的關係，信托財產來源於委托人，即然是委托受托的關係，難道信托財產不屬於委托人嗎？根據國外慣例做法，信托關係，完全不同於民事委托關係。信托有效設立後，信托財產即從委托人的自有財產中分離出來，成為一項獨立運作的財產，且服務於信托目的。委托人喪失了對該信托財產的所有權，受托人則取得了該信托財產的名義所有權（受托人並不能享受這一所有權所帶來的信托收益，依約收取的費用不是收益），受益人則取得了信托收益的請求權。信托一旦依法或依約終止，受托人不再是信托財產的所有人，財產最終歸屬可以通過信托文件來約定，可以歸於委托人、受益人或者信托文件規定的其他人。

中國信托法沒有對信托成立後的信托財產所有權做明確的規定，因此對該財產歸屬權有爭議，但從該法第五十四條規定（「信托終止的，信托財產歸屬於信托文件規定的人；信托文件未規定的，按下列順序確定歸屬：（一）受益人或者其繼承人；（二）委托人或者其繼承人。」）中國信托法理應不傾向理解為信托財產當然歸屬於委托人，相信隨著家族信托一系列法律文件或操作指引出來，會出臺趨近於國際慣例的相關原則或解釋。也只有信托財產相對獨立，才具備資產隔離的功能，即委托人通過家族信托將其財產轉為信托財產後，信托財產將獨立於委托人、受托人及受益人各自的固有財產。因此，即使委托人、受托人、受益人任一方自身出現償債不能的情況，信托財產也不屬於其責任財產，債權人無權申請法院直接對信托財產採取財產保全或執行措施。當然如果家族信托象張蘭案那樣存在無效或被依法撤銷等情形，那麼相應的信托財產也就不存在了，法院將判定該財產本質上仍屬於委托人的個人財產，委托人的債權人有權申請法院對該等財產採取強制措施，因而無法發揮家族信托的資產隔離功能。

張蘭案並非孤例，分享一下2014年末在海外引起廣泛關注的信托案例—潘氏家族信托案。一對加拿大籍夫婦，在香港生育了三位兒女，具有遠見的丈夫H在香港創業成功後不久，把家族大多數來源於中國大陸與中國香港的財產裝進了在澤西島設立的自由裁量酌情信托「潘氏家族信托」。但隨著兩位子女的相繼離世，這對夫婦最終離婚分道揚鑣，其中潘氏家族信托資產的分配成為焦點。潘氏家族選擇設立「自由裁量酌情信托」，即受托人在財產管理、受益人選擇和分配上有充分自由裁量權的信托。這個設計沒錯，但委托人H為手握實權進行了大量權利保留，最終導致「自由裁量信托不自由」。香港法院認為：一，委托人控制權過大。H不但是潘氏家族信托的委托人、受益人，還是家族信托唯一的保護人。而保護人享有的權利不僅僅有變更受托人，還包括了變更受益人，增加、撤銷、變更任何信托條款；二，受托人完全聽命於H。從家族信托成立以後，受托人充分滿足H的任何請求，包括增加受益人，用信托財產償還受托人的債務等；三，從潘氏家族信托實際運行的情況看，它就仿佛是一份H可以隨時、任意調整的遺囑，受托人會服從H的任何身前、身後安排。所以在離婚分割，這個信托被有效擊穿，那麼它當然作為歸屬H夫婦婚姻存續期間的共同財產被平分，這一判決宣告潘氏家族信托徹底失敗。

另外信托財產來源不合法也可致信托設立被認定無效或被撤銷，比如美國聯邦地區法院認為安德森夫婦成立FCG公司，通過電話營銷從投資者手中騙取了1300萬美元投資款並於1995年即在庫克群島設立了不可撤銷的家族信托的財產來源於詐騙所得，且信托僅是一種架構形式，信托委托人實際上包攬了信托當事人的各種角色和權利義務，故要求他們將海外的一切利益轉移回美國。

所以，當委托人保留的權利過大足以完全控制受托人並超越保護人界限，實現了其對信托財產赤裸裸的直接控制、自由支配時，信托極易被穿透；將違法所得或實質上不屬於委托人的財產植入信托也將導致信托無效而被擊穿。

張蘭家族信托被擊穿誰之過

誰做的，誰承擔過錯與法律後果，但是張蘭雖然具有設立家族信托的超前意識（畢竟，中國富豪在海外設立信托其實並不多，動力也相對不足），但由於自己不是法律界、金融界人士對海外家族信托制度顯然不夠了解，那要問問為她設計與代理操作信托的「智囊團」了（包括金融銷售人員或法務）。不要說欠債還錢天經地義這種話，張蘭作為兢兢業業辦實體的企業家，留一些錢為了防哪天生意失敗破產給下一代留一份保障並不過份，為了防汪小菲與大S婚姻不穩定所以作為母親保護兒子與孫輩也很正常。從客戶的訴求出發，不難設計出一個合適的股權架構的設計與一系列操作制度，可以實現風險隔離。但有些金融人，為了急著把信托服務賣出去，把家族信托一味吹出了「高大上」，為了迎合強勢的張蘭對信托資產絕對控制權的意志或偏好，從設計層面與操作層面根本沒有進行精心而有效的設計，避而不談風險提示或說得很少，導致產品或服務出現了重大漏洞和沖突，致使最終隔離保障完全失效。

所以，家族信托權利的保留絕非越大越好，信托適用法的選擇也絕非越激進越好。張蘭這個案例很好地論證了這一觀點，也提醒許多家族信托設在傳統離岸地的家族去反思自己的信托安排，反思自己的財產跨境配置佈局。