高 勇,庞 鑫

(哈尔滨商业大学 法学院,黑龙江 哈尔滨 150028)

在刑法共同犯罪理论中,行为共同说与部分犯罪共同说的根本目的均在于确立特定要件以适用“部分行为全部责任”这一原则。这两种学说在认定共犯成立的要件方面存在明显的差异,导致适用该原则的范围存在一定不同,因而需要讨论这两种学说适用的合理性,为适用“部分行为全部责任”确立合理标准。

一、部分犯罪共同说与行为共同说的理论内涵及其适用必要性

(一)部分犯罪共同说与行为共同说的内涵

部分犯罪共同说认为,数人所共同实施的犯罪,虽然不属于相同的构成要件,但是在不同的构成要件之间,如果存在同质重合的关系时,则应在同质重合的限度内成立共同正犯。[1]这就意味着,成立共同犯罪即便在最终行为人所判处的罪名并不相同的情况下,也必须符合某一具体犯罪的犯罪构成,即将“共同”理解为犯罪的共同,而犯罪的认定需要同时考虑违法性与有责性的内容,因而需要将罪过形式纳入考虑之中,但持部分犯罪共同说的学者在罪过形式上并未形成统一意见,一派认为罪过形式只能是故意,而另一派则认为罪过形式包括故意与过失;并且故意的内容并不只包括完全相同,还可以存在包容关系,因而犯罪人之间的意思联络必不可少。

按照行为共同说的观点,“共同”并不是指自然意义上的行为共同,而是构成要件的行为共同,既然是共同实行,构成要件的重要部分就必须是共同的,但各自成立的共同正犯可能是不同的犯罪[2],共同犯罪即是行为人将他人的犯罪行为加以利用使之服务于自身的犯罪,因而应当被认为是数人数罪。由此可见,按照行为共同说的观点,成立共同犯罪中的共同正犯应做以下理解:

首先,实施了构成要件的共同行为,这意味着一方面行为人共同的实行行为必须符合某一犯罪的构成要件或构成要件的重要组成部分;另一方面构成要件行为的共同并非仅指完全相同,还包括在特定犯罪构成要件的重要部分间存在着因果关系——例如甲在明知乙实施电信网络诈骗犯罪的情形下,仍然为其非法提供个人信息的情况,无论乙是否与甲共同实施了非法获取个人信息的行为,甲乙二人都能构成共同犯罪;

其次,成立共犯的行为人之间所触犯的罪名并不要求具有同一性,行为人所触犯的罪名可以不同。

再次,并不需要将有责性的内容纳入到共犯是否成立的判断。最后,行为人应当明知他人的犯罪行为并对其加以利用。

综上所述,部分犯罪共同说与行为共同说的差异主要表现在将“共同”的内容分别理解为犯罪的共同与犯罪行为的共同,虽然部分犯罪共同说认为成立共犯的行为人最终可以被判处不同的罪名,但只有在符合某一犯罪的犯罪构成要件才能构成共犯,其本质上仍然坚持“数人一罪”,这与行为共同说所主张的“数人数罪”存在着本质区别;此外,这两种学说对于在成立共犯时是否要将有责性纳入也存在着明显的差异。

(二)行为共同说与犯罪共同说适用的必要性

以构成要件为基准的形式客观说认为,亲自实施犯罪者,或者在共同正犯的场合,分担其中的一部分者,是正犯,[3]此种意义上的正犯与我国的实行犯同义。在共犯仅存在单一正犯的情形,由于法益侵害的结果是由正犯实施符合犯罪构成要件的行为所造成的,该结果归于正犯自然无所争议,进而以正犯为中心,按照共犯的从属性理论,以正犯的犯罪行为与法益侵害结果为基础进而考虑对正犯提供的客观或者主观帮助即可认定以教唆犯、帮助犯为内容的狭义共犯,在定罪量刑时由于违法是连带的而责任是个别的,仅需要按照行为人在共同犯罪中各自实行的行为承担相应的刑事责任即可实现罪刑相适应,正因如此,在此种情形下即便不适用行为共同说与犯罪共同说也能得出恰当的结论。

而在共同正犯的情形下,共同正犯之间并不存在类似于单一正犯的中心地位,由于各个正犯共同实施了犯罪构成要件的行为,共同促进了法益侵害结果的发生,此时将法益侵害的结果归于某一行为人存在着明显的不合理,而应当适用部分行为全部责任原则,由各个正犯共同对法益侵害的结果承担责任,在这样的情形下如何认定共同正犯的成立就显得尤为重要了,因此需要对于共犯的本质“共同”的内容进行阐述,作出合理的认定标准。不同的学者对于“共同”存在着不同的理解,进而在讨论的过程中形成了部分犯罪共同说与行为共同说这两种主流学说,因而这两种理论的主要适用范围正是共同正犯领域,部分犯罪共同说与行为共同说适用的必要性也就在于此。

行为共同说与部分犯罪共同说这两种理论在我国实际适用必须符合我国立法规定,即符合我国刑法第25条“共同犯罪”的规定。因而这两种学说适用合理性的讨论必须立足于刑法第25条的规定。

二、部分犯罪共同说适用的不足

诚然,行为共同说与犯罪共同说在界定共犯的成立以及对行为人应判处何种刑罚往往会得出相同的结论。但由于部分犯罪共同说同时将违法性的内容与有责性的内容纳入到认定共犯成立的要件中,因而,其理论在适用的过程中存在一定不足。

首先,按照部分犯罪共同说的观点,必须要回答行为人在何罪的基础上成立共犯,这一要求在行为人在共同故意的支配下实施同一犯罪构成要件的行为以及存在法条竞合时,部分犯罪共同说都会认定成立共犯。但在行为人之间重合的犯罪构成并不符合某一犯罪的构成要件时,部分犯罪构成说则存在着明显的不足,例如甲乙分别持抢劫和强奸的故意共同对丙实施了药物麻醉(甲提供药物,乙负责将药物倒入丙的饮用水中)的行为使其不能反抗,在此种情形下由于按照我国刑法并未对对药物麻醉行为单独定罪,故按照部分犯罪共同说的观点自然无法回答甲乙二人在何种罪名的范围内成立共犯,进而无法认定甲乙二人成立共同犯罪只能对甲乙二人按照单独犯罪进行论处,然而让甲、乙个人分别对于药物麻醉丙的整体承担责任明显不当,由于甲并不需要对药物麻醉以对其进行压制的行为负责,进而难以将其以抢劫罪论处,无法实现对其侵害法益行为的整体评价;即便甲乙二人的药物麻醉行为符合某一具体犯罪的构成要件构成共犯,但甲乙二人最终仍要以抢劫和强奸罪论处,此时回答甲乙二人在何罪的基础上构成共犯并无实际意义,而且会对司法实践中造成负担。综上所述,部分犯罪共同说认为成立共同犯罪必须回答在何罪的范围内成立共同犯罪存在着明显的不足。

其次,在成立共犯需要考虑罪过形式情形下该学说存在着逻辑难以自洽的现象,例如甲、乙为报复丙共谋对其实施非法拘禁,但乙本质上持杀人的故意,在捆绑丙的过程中由于捆绑过紧造成了丙的死亡(乙意图通过此种方式实现丙的死亡),但无法查明捆绑行为究竟由甲、乙分别造成还是由其二人共同造成。按照部分犯罪共同说的观点,甲乙二人自然在非法拘禁罪范围内成立共同犯罪,然而非法拘禁罪在包括标准的非法拘禁罪构成的同时,还包括过失致人死亡的派生犯罪构成,此时部分犯罪共同说必须要回答究竟是在非法拘禁罪还是非法拘禁罪(致人死亡)的基础上成立共同犯罪呢?

结合我国刑法的规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,部分犯罪共同说认定成立共犯的罪过形式便只能是故意,进而认为在非法拘禁罪的基础上成立共犯,但这意味着对被害人丙的致死结果无法由甲乙共同承担责任,而只能按照单独犯罪进行处理,然而在无法查明丙的死亡结果究竟由何人造成时,根据存疑时有利于被告的原则,丙的死亡结果并不能由甲或乙一人承担,而只能认定甲成立非法拘禁罪而乙成立故意杀人罪的未遂。在此种情形下,甲乙都不需要对丙的死亡结果负责,这样的结果与甲乙按照单独犯罪论处的结果是完全一致的,由于其遗漏了对丙死亡结果的评价,是明显不合理的。但即便认为在非法拘禁致人死亡罪的基础上成立共犯同样存在着问题,在此情形下固然甲乙二人都需要对丙的死亡结果承担责任,对甲认定为非法拘禁致人死亡罪自然是没有问题的,而乙由于客观上需要对丙的死亡结果负责,而主观上又存在杀人的故意,自然应当认定乙为故意杀人罪的既遂。然而,在乙同时构成非法拘禁致人死亡罪与故意杀人罪时这意味着乙对丙的死亡结果同时持故意与过失两种罪过形式,存在着矛盾,明显是不合理的;而乙在同时构成非法拘禁致人死亡罪与故意杀人罪最终定后罪,只能依靠法条竞合或者想象竞合来解释,然而,非法拘禁致人死亡罪与故意杀人罪之间并不存在法条竞合关系,自然按照法条竞合的方式是行不通的,而按照想象竞合择一重罪论处的方式无疑使得对乙造成丙死亡的客观事实进行了重复评价。

再次,部分犯罪共同说将有责性罪过形式纳入到共犯成立要件中,不当的缩小共犯成立的范围,存在着明显的不足。

第一,在是否成立共犯时考虑刑事责任年龄存在着明显的不当。成立犯罪是在违法性的基础上考虑有责性,行为人因缺乏有责性而不认定为犯罪并不能否认其行为的违法性。例如11岁的甲同20岁的乙共谋实施入户盗窃丙的行为,其中甲实施入户盗窃的行为,乙负责拿为其望风。按照单独犯的角度,乙没有对甲形成支配力,即便其利用了不具备刑事责任能力的甲实现了入户盗窃丙财物的意图也不能认定乙成立盗窃罪的间接正犯,可见按照单独犯的角度乙的行为是无罪的,要追究乙的刑事责任只能以甲乙构成共犯为基础。按照部分犯罪共同说的观点,由于甲未达到刑事责任年龄因而不能将甲乙二人认定为共犯,乙不构成盗窃罪的帮助犯。乙既不构成盗窃罪间接正犯也不与甲成立共犯,自然无法将乙的望风行为认定为犯罪。但在上述案例中的甲是30岁具备刑事责任年龄的条件下,部分犯罪共同说则会认定乙成立盗窃罪的帮助犯。可见,乙同样的的望风行为由于甲是否具备刑事责任能力情形的不同会分别认定为有罪与无罪,这明显是不合理的。

第二,部分犯罪共同说未将共同过失犯、共同造成法益侵害结果的故意犯与过失犯认定为共犯存在着一定不足。部分犯罪共同说将共犯的“共同”理解为犯罪的共同,同时考虑违法性与有责性的内容,因而,在此种语境下的共犯自然与我国刑法中的共同犯罪同义,由于我国刑法第25条规定将共同犯罪的罪过形式仅限于故意,因而此时部分犯罪共同说认定成立共犯的罪过形式就不能包括过失。在共同过失正犯的情形下,例如,在甲乙在处理顶楼建筑垃圾的过程中直接将建筑垃圾扔向地面造成从此经过的丙死亡,经查明丙只被砸中一次但无法查明砸中丙的坠物具体由甲还是乙扔下的情形时,按照部分犯罪共同说的观点不能认定甲乙构成共同正犯,对甲乙只能按照单独犯论处,此时将丙的死亡结果归于甲乙中的任何一人都是不合理的,按照罪疑时有利于被告的原则最终只能认定甲乙二人无罪,对丙的死亡都不需要承担责任,这会造成法益侵害的遗漏评价,明显存在着不足。在行为人分别持故意与过失的罪过形式共同造成法益侵害结果的情形下,例如,乙在杀害与其素有仇怨的丙过程中丙趁机逃跑,乙穷追不舍,且向不知情的甲声称抓小偷,甲不顾丙的辩解,与乙共同制服丙且在这一过程中致其死亡,经查明致命伤只有一处且无法查明是甲还是乙所为时,对于丙的死亡结果甲乙分别持过失与故意的罪过形式,因而按照部分犯罪共同说的观点甲乙并不构成共犯,无法适用部分行为全部责任原则,而使得甲无罪而乙成立故意杀人罪的未遂,同样造成了对丙死亡结果的遗漏评价。

第三,部分犯罪共同说不承认片面共犯存在着一定不足。就片面教唆犯而言,例如甲明知乙赌博成性,输尽家财苦于没有经济来源,在乙的住所门前留下当地一商户丙仓库的信息和钥匙,乙果然盗窃了丙的仓库。就片面帮助犯而言,帮助的内容仅限于客观上的帮助,例如,甲明知乙故意杀害丙的情况下在其必经之路放置枪支供其使用,乙拾得并使用甲放置的枪支将丙杀死时,甲放置枪支的行为明显对乙的杀人行为提供了帮助,且乙对甲的帮助下并不知情。就片面正犯而言,行为人在实施犯罪时在其不知情的情况下存在着其他行为人参与实施该犯罪行为,例如甲在明知乙将要对丙实施入户抢劫行为时提前将丙击倒,乙在入户后见丙未反抗即将丙的重要财物悉数取出。按照部分犯罪共同说的观点,在上述三种情形下由于甲乙二人没有意思联络难以形成共同的犯罪故意,自然不成立共犯,因而无法对甲的片面教唆、片面帮助、片面正犯行为进行合理评价。而按照个人犯的角度评价甲的片面教唆行为会认为其无罪;评价片面帮助行为会认为其成立非法持有枪支罪;评价片面共犯行为如果造成轻伤以上后果,会认定甲的行为成故意伤害罪;都难以实现对甲侵害法益行为的整体评价,为在一定程度上纵容了甲的侵害法益的行为。

最后,部分犯罪共同说并未完全贯彻个人责任原则。部分犯罪共同说在适用的过程中为了实现罪名的一致性将行为人不同的犯罪进行拟制,例如,甲乙分别持伤害与杀人的故意对丙实施侵害行为时,行为共同说会将乙的杀人故意拟制为伤害故意,进而在故意伤害罪的基础上成立共犯,虽然最终与行为共同说得出的结论相同仍会对甲乙分别以故意伤害罪与故意杀人罪论处,但其在拟制重合的过程中无疑体现了持杀人故意的甲要对持伤害故意的乙实施的法益侵害行为承担责任,因而,部分犯罪共同说贯彻个人责任原则具有一定的不彻底性。

三、行为共同说在我国适用的合理性

(一)行为共同说在我国的适用性

我国持部分犯罪共同说的学者批评行为共同说并不符合我国刑法第25条的有关规定,而无法在我国适用,然而这一批评并不存在合理依据。行为共同说与部分犯罪共同说的争论焦点在于对共同正犯的成立要件不同(共同的符合构成要件的行为与共同的犯罪),由此可见,在不同语境下共同正犯的概念可以是不同的,因而,包括共同正犯在内的广义共犯的概念在不同的语境下存在着不同。而我国刑法所规定的共同犯罪与共犯理论的内容既存在共同也存在着差异,适用部分行为全部责任原则二者的共同点之一。在我国同样需要相关的理论为适用部分行为全部责任原则提供依据,而这正是共同犯罪及相关理论的价值所在。行为共同说与我国刑法第25条的规定均将违法性的内容纳入到是否适用部分行为全部责任原则的要件中,这是二者的共同点,而区别在于我国刑法第25条还将有责性的内容纳入其中,此时,由于行为共同说并未将有责性的内容纳入其中,与我国刑法25条的内容存在明显的差异,但按照阶层论的思想,在行为共同说认定行为人存在共同犯罪行为的违法性判断基础上,进行法益侵害的结果是否由行为人共同承担的有责性判断,在行为人同时符合违法性与有责性的判断即被认定为共同犯罪,并不需要回答在何罪的范围内成立共同犯罪。可见,行为共同说在适用过程中完全符合我国刑法第25条的规定,因而在我国现行刑法的框架下具有适用性。

(二)行为共同说的合理性

行为共同说合理性的实质在于其自身只是一种客观的归责原则,认定共犯的成立的要件仅考虑客观违法性的内容,未将有责性的内容纳入到共犯的成立要件,因而,将不具有刑事责任年龄、刑事责任能力的侵害法益主体;共同过失犯、共同造成法益侵害结果的故意犯与过失犯;片面教唆犯、片面帮助犯甚至片面正犯纳入到成立共犯的主体范围内,相较于部分犯罪共同说而言成立正犯的范围更为广泛,进而适用部分行为全部责任原则,有助于避免遗漏评价侵害法益的行为,实现对法益的有效保护。行为共同说在扩大共犯范围的同时,以主客观相一致原则作为限制共犯成立的条件,认为犯罪行为的共同是构成要件行为的共同,共同的行为必须符合某一犯罪的构成要件或构成要件的重要组成部分,已经将共犯的成立限制在合理的范围内,在实现充分保护法益的同时并不存在过于扩大共犯成立的情况。由于其在逻辑判断的过程中完全贯彻个人责任原则,在保护法益的同时兼顾保护犯罪人的合法权益。

对于上文中提及部分犯罪共同说在一定情形体现出的不足,行为共同说在相同情形下的适用更能表现其合理性。

相较于部分犯罪共同说必须要回答行为人在何罪的基础上成立共犯,行为共同说由于其将共犯的“共同”理解为行为的共同自然不需要回答此问题,在甲乙二人利用药物麻醉分别对丙实施强奸、抢劫行为时,利用药物压制被害人丙的反抗同时属于强奸罪和抢劫罪构成要件的重要组成部分,在此种情形下自然可以认定甲乙二人成立共犯,也只有将甲、乙认定为共犯才能够实现甲乙共同对麻醉丙的行为承担责任,最终将甲乙二人分别以抢劫罪、强奸罪论处,实现对法益的有效保护。

相较于部分犯罪共同说在特定情形的逻辑难以自洽,行为共同说在认定共犯时并未将有责性的内容纳入到共犯成立要件中,在甲乙的行为符合故意伤害罪构成要件的基础上即可认定为共犯,无需考虑在何罪的基础上构成共犯,甲乙对于丙的死亡结果都要承担责任,进而结合各自对丙死亡的罪过形式,即可认定甲成立故意伤害致人死亡罪,而乙则被认定为故意杀人罪既遂。由此可见,行为共同说的判断逻辑并不存在问题。

相较于部分犯罪共同说将刑事责任年龄、刑事责任能力纳入到共犯的成立要件,行为共同说仅考虑违法性的基础上,无论甲是否具备刑事责任能力,在盗窃案中均认定甲乙二人构成共犯,共同对入户盗窃丙的行为承担责任,又由于甲存在刑事责任年龄的阻却事由而认定其无罪,仅对乙认定为盗窃罪并无不当之处。

相较于部分犯罪共同说认为成立共犯的罪过形式只能是故意,行为共同说认为过失犯同样能够构成共犯,在坠物致死案中,甲乙二人的行为客观上造成了丙的死亡,符合故意杀人罪的违法性要件,且甲乙都明知自己与对方共同实施高空抛物行为,因而成立共犯,但由于甲乙二人对丙的死亡均持过失的罪过形式,不能认定甲乙构成共同犯罪,而应按照个人犯罪对甲乙进行论处。由于甲乙二人成立共犯,故均需要对丙的死亡结果承担责任,进而结合二人过失的罪过形式均将甲乙认定为过失致人死亡罪,实现了对法益侵害结果的评价,因而更具有合理性。同理,在“追小偷”案中,甲乙二人在构成共犯的基础上结合各自的罪过形式分别以过失致人死亡罪与故意杀人罪论处,实现了对丙死亡结果的合理评价。

相较于部分犯罪共同说不承认片面教唆犯、片面帮助犯、片面正犯,按照行为共同说的观点,在盗窃案中,甲明知自己的行为会使得乙从无到有的产生了盗窃的故意并且乙正是基于此故意而实施了盗窃行为,甲将乙的盗窃实行行为进行利用以最终实现丙的仓库被盗的法益侵害结果的发生,在此情形下将甲认定为盗窃罪的教唆犯是合理的;在故意杀人案、入户抢劫案中甲在明知乙将要实施故意犯罪的情形下实施了片面的帮助、实行行为,在客观违法性满足的基础上结合甲帮助的故意自然可以将其认定为乙犯罪行为的帮助犯、共同正犯,进而判处相应刑罚,实现对法益侵害的不遗漏评价。

相较于部分犯罪共同说贯彻个人责任原则的不彻底性,行为共同说认为共犯的本质是数人数罪,与个人犯罪并无特殊之处,在符合某一犯罪构成要件的前提下共犯中的行为人为了实现自身侵害法益的目的而将他人的侵害法益行为加以利用,并非将他人的不法行为与自身的不法行为机械相加,在对其自身意图侵害的法益侵害结果产生时具有客观或主观帮助作用的情形下构成共犯,进而结合各自的有责性内容分别评价,互不牵涉,违法是连带的而责任则是个别的,行为人只需要对自身实施的侵害法益行为负责,充分贯彻了个人责任原则,同时也对适用部分行为全部责任的原则进行了合理解释。

(三)对行为共同说质疑的回应

其一,有学者认为,行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪,有悖构成要件的原理,过于扩大共同犯罪的成立范围。这种批评明显是对于主观主义行为共同说而言的,主观主义行为共同说并未要求行为人共同的实行行为做出限制性规定,因而行为人即便共同实施了两种完全不同的犯罪如故意杀人罪和诈骗罪也能被认定为共犯,正因为此种学说存在着明显的弊端,行为共同说对此进行了修正,认为共犯成立时,共同的行为必须符合某一犯罪的构成要件或构成要件的重要组成部分,已经将共犯的成立限制在合理的范围内,进而结合行为人的罪过形式,在各个行为人均持故意的罪过形式时才会被认定为共同犯罪,并未影响共同犯罪的成立范围,不存在过于扩大共同犯罪成立的情况。

其二,有学者认为,“行为共同说”与共同犯罪具有严重的、特殊的社会危害性的理论认识存在着冲突。这样的理解明显存在不足,行为共同说在认定共同正犯的基础上即可将违法性的内容适用部分行为全部责任原则归责于各个行为人,进而考虑行为人的有责性内容,对于同时满足违法性要件与有责性要件的两个以上行为人构成共同犯罪。而适用部分行为全部责任的原则意味着将同一法益侵害的结果由行为人共同承担,即每个行为人都要对法益侵害的结果承担责任。相比于在相同的法益侵害结果由单独犯罪产生时只能由行为人一人承担,而在共同犯罪的法益损害结果由数人共同承担明显体现出了加重处罚,与共同犯罪具有严重的、特殊的社会危害性相适应。行为共同说能够认定共同犯罪既能体现出该学说与共同犯罪具有严重的、特殊的社会危害性的理论认识并不存在着冲突。

其三,有学者认为,行为共同说与我国《刑法》所规定的“犯罪集团”存在着冲突。这种指责并无道理,行为共同说认定共犯的成立的共同行为符合某一犯罪的构成要件或构成要件的重要组成部分,并且行为人明知他人的犯罪行为并加以利用。因此在犯罪集团中,只有犯罪集团的首要分子的组织、策划行为与成员的犯罪行为在符合某一犯罪的构成要件或构成要件的重要组成部分的基础上,成员明知首要分子的组织策划行为才会被认定为共犯,反之如不具备上述条件只能按照成员的个人犯罪进行论处。可见行为共同说在认定集团犯罪时完全符合我国刑法关于犯罪集团的规定,并不存在着冲突。

其四,有学者认为,所谓客观客观主义立场的行为共同说其实质是犯罪共同说。此观点的缺陷在于对部分犯罪共同说缺乏正确的理解,部分犯罪共同说认为共同正犯的“共同”是犯罪的共同,因而需要同时考虑违法性的内容与有责性的内容,进而回答在何罪的范围内成立共同正犯,实施构成要件的共同行为仅是对于违法性的判断,由于缺乏有责性按照部分犯罪共同说的观点并不能仅因此认定其为共同正犯。因而行为共同说与行为共同说存在着差异,并不能将行为共同说认为实质是犯罪共同说。

其五,有学者认为,行为共同说存在区别共罪与同时犯的困难。这一观点明显是对于行为共同说认定共犯时并未要求行为人之间存在意思联络的批判。行为共同说并未以行为人之间存在意思联络作为共犯的成立要件而是以行为人“明知”他人实施侵害法益行为并加以利用,使之服务于自身侵害法益行为的情形认定成立共犯。而明知包括双方明知与片面明知的情形,因而其涵盖的范围相较于意思联络更为广泛,但这并不意味着行为共同说存在区别共同犯罪与同时犯的困难。在同时犯的情形下各个行为人都没有认识到他人侵害法益的行为,并未获得其他行为人主观或是客观上的帮助,因而不认为是共犯;然而在“明知”的情形下行为人对他人侵害法益的行为处于明知状态,通过对他人侵害法益行为加以利用,自然获得了来自他人主观或者客观上的帮助。可见行为共同说通过“明知”的形式能够实现共犯与同时犯的区分,并不存在区分困难。

综上,行为共同说将共犯的共同理解为行为的共同,在认定共犯成立时仅考虑违法性内容;而部分犯罪共同说将共犯的共同理解为犯罪的共同,将违法性的内容与有责性的内容共同作为共犯的成立要件,在仅考虑这两种理论自身的情形下部分犯罪共同说更为符合我国刑法第25条共同犯罪的规定,因而成为我国的主流学说。然而部分犯罪共同说将违法性与有责性内容共同作为共犯成立的要件会导致其回答在何罪的基础上成立共犯毫无价值;在特定的情形下出现逻辑难以自洽;将有责性的内容纳入到共犯的成立要件,不当的认为缺乏刑事责任的能力、过失犯不能构成共犯并且否认片面共犯;在逻辑判断过程中并未完全贯彻个人责任原则的弊端。而行为共同说则能够在部分犯罪共同说存在不足的相同情形适用过程中展现出更为合理性,因而本文提倡行为共同说的适用。