可 晓

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

传统的法律适用理论秉持事实与规范二分的观念，认为法官能够价值中立地发现相应法律规范并且客观认识案件事实，进而分别以此作为大、小前提完成规范与事实的涵摄。这种法律适用过程中的法律发现与事实认定是相互分离的，并且具体案件事实要受到抽象法律规范的宰制。而哲学解释学的本体论转向改变了事实与规范的二分格局，法律适用理论开始主张事实与规范的诠释学循环，与之相应的法律诠释学强调从“关系本体论”的角度来发现法律。按照考夫曼描述的法律现实化过程，法的现实性要从具体的生活关系而来：正如法律规范是法律理念与拟规范的可能的生活事实相互对应、调适的成果，法律判决则是法律规范与拟判决的实际的生活事实相互对应调适的成果。简言之，法是规范与事实的对应或等置。而这种关系上的对应需要一个调适者，即使得当为与存在相统一的“事物本质”。因此，考夫曼将类型思维上升到法概念论的本体高度，“法律上的结构类型”便是事实与规范的中介，借助类型思维来衔接事实与规范的法本身就具有类推的性质。这种类推的有效性关键就在于比较点的选择，而考夫曼认为“事物本质”即是事实与规范的比较点。

这种哲学解释学层面上的本体论对方法论的批判，在法学领域表现为从概念法学到利益法学再到评价法学的方法论变迁，相应地，法官在法律适用中要从“自动售货机”变成“积极的建构者”。……