欧阳庆芳　吴美

〔摘要〕 行政协议是指行政机关为实现特定的行政管理目标，与公民、法人或者其他组织协商一致订立的具有行政法上权利义务内容的协议，具有行政性与合同性双重属性。行政协议是现代行政法中十分重要的概念，但实践中对于行政协议的认定标准并不统一，造成司法裁判的不一致。关于行政协议的认定标准，学界存在内容标准说、目的标准说、行政优益权标准说、国家权力主体资格标准说、非市场行为性标准说等多种学说。但由于实务中行政协议种类繁多，采用单一标准难以对其准确认定，因此应综合缔结协议的主体、意思、目的以及内容等要素才能认定其是否构成行政协议。

〔关键词〕 行政协议；认定标准；权利义务；行政优益权

〔中图分类号〕D922.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2023）02-0076-04

行政协议是现代行政法中十分重要的概念，改革开放以来，我国行政法学理论界和实务界对其进行了深入研究，使得行政协议的内容融入行政法体系中。2015年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》）首次出现行政协议的法律概念，即行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。2019年公布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）进一步规定了行政协议的内涵，即行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。与《行政诉讼法司法解释》相比，《行政协议规定》对行政协议的定义有所变化：一是考虑到公共利益的范围太宽，将“公共利益”改为“公共服务”；二是考虑到行政行为范畴内的行政协议并不以“法定职责范围内”为条件，将“在法定职责范围内”这一要素去掉了。由于行政协议涉及的社会问题纷繁复杂，理论界和实务界并未对行政协议形成统一的认定标准，各地的司法裁判也不一致。在目前我国行政协议认定标准不够明确的情况下，梳理现有理论，明确认定行政协议的核心标准成为非常重要的课题。

一、行政协议的内涵及特性

（一）行政协议的内涵

随着社会的发展，行政机关需要采用更柔和的方式履行公共职责，而承载上述公共实践的法律工具之一便是行政协议。行政协议既利于柔化行政机关的执法手段，也利于调动市场主体积极性。目前，世界各国对行政协议有不同的称谓，英美国家称其为政府合同，法国称其为行政合同〔1〕。在我国，行政协议又被称为行政合同或行政契约。

2015年5月1日之前，我国在法律层面并没有给予行政合同准确的定义。但在理论界，学者们对行政合同的概念和认定标准进行过深入探讨。胡建淼指出，行政合同是行政机关为了实现行政管理目的，与行政相对人或另一个行政主体，经双方协商一致所达成的合意〔2〕。他还提出，行政机关之间订立的调整内部行政法律关系的合同称为内部行政合同，而外部行政合同是指调整行政机关与行政相对人之间权利义务关系的合同。胡建淼提出的行政合同概念对我国行政协议理论的构建有着深远影响。对于行政合同的认定，胡建淼给出了三个具体要素，分别是目的要素、主体要素、意思要素，此种观点为行政协议类案件的审理提供了指引。

马怀德认为，行政协议可以分为狭义行政协议和广义行政协议。狭义行政协议是指行政机关和行政相对人签订的协议。行政机关之间以及行政机关与行政相对人签订的协议则属于广义行政协议的范畴。他还提出，可以从静态意义和动态意义来理解行政协议的概念〔3〕。静态意义上的行政协议是一个文本，具体是指行政机关为了履行行政管理职能与当事人签订的有关权利义务的协议文本。动态意义上的行政协议是行政机关的行政行为。在此之前，我国学者对行政协议概念的阐述，大多数采用的是“合同”“协议”等静态概念。马怀德提出的动态意义的行政协议这一概念，揭示了行政协议的本质特征：行政协议是行政主体和行政相对人双方就行政事务的处理达成的合意，本质上是替代行政行为的手段。

（二）行政协议的特性

行政协议是通过契约的方式将行政管理目标法律化、柔和化，具有行政性和合同性双重属性。

行政协议的行政性主要表现在以下几个方面：其一，行政协议的缔约主体中，必须有一方为行政机关。现代社会行政机关身份多元化，只有行政机关以代表公共利益的身份与行政相对人订立的合同才是行政协议。其二，行政协议以实现行政管理目标为目的，是行政机关为实现特定行政管理目标所采取的一种新型管理方式。其三，行政机关在行政协议中享有行政优益权。在行政协议法律关系中，行政机关基于公共利益，有权单方面变更或者终止协议。其四，行政机关签订行政协议应遵循越权无效原则，行政协议的内容应当在行政机关法定的職权范围内。

与单方行政行为相比，行政协议具有明显的合同性，主要表现在以下几个方面：其一，行政协议的订立需要行政机关和行政相对人达成合意。行政协议使行政管理手段富有弹性，符合合作行政的要求，也有利于解决复杂的社会问题。行政协议的缔结采取要约承诺的方式，民法有关成立地点、成立时间的规定可适用于行政协议的成立。其二，行政协议签订之后，行政机关和行政相对人均受约束。行政协议成立之后，行政机关和行政相对人都必须诚实履行协议。倘若一方违约且无法定免责事由，则应承担违反协议而产生的法律责任。其三，行政协议的履行需要平衡经济利益。在履行行政协议的过程中，行政机关享有行政优益权，可以单方变更或者解除合同。为了平衡行政机关和行政相对人的经济利益，同时为了避免行政相对人因行政机关行使行政优益权而受到经济损失，行政相对人也享有特殊的补偿权。

二、关于行政协议认定标准的主要观点及其评述

关于行政协议的认定标准，学者们围绕《行政协议规定》中行政协议的概念以及域外的理论，提出了多种学说，主要包括内容标准说、目的标准说、行政优益权标准说、国家权力主体资格标准说、非市场行为性标准说。

（一）内容标准说

内容标准说认为，行政协议以设立、变更、终止行政法律关系为内容。对于行政协议内容的判断，杨科雄认为需要考虑以下三个方面：一是行政机关订立协议是否是行使行政职权；二是行政机关订立协议的目的是否是维护公共利益和履行行政管理职能；三是行政机关是否有行政优益权。在这三个方面中，行政机关是否行使行政职权是判断行政协议的本质要素，而另外两个要素仅仅是判断行政机关是否行使行政职权的辅助要素〔4〕。笔者认为，内容标准难以成为认定行政协议的核心标准。按照杨科雄的观点，对于行政协议内容的判断要考虑公共利益这一因素，而目的标准同样需要借助公共利益这一因素来判断，实际上混淆了内容标准与目的标准。

（二）目的标准说

目的标准说是我国理论界较为流行的观点。此种观点认为，行政机关签订行政协议的目的是实现行政管理目标或者实现公共服务目标。“公共服务”这一表达很大程度上由“公共利益”转化而来，公共利益是一个宽泛的法律概念，很难对其概括出具有普遍适用性的判断标准。笔者认为，不能采用单一的目的标准来认定行政协议，理由如下：一方面，以“实施行政管理为目的”来判断行政协议，会将一些典型的民事合同纳入行政协议，从而不当扩大行政协议的保护范围。另一方面，行政机关的职责是实现公共利益，对外作出的行为都与行政任务相关，很难认定行政机关的目的不是为了行政管理或者公共服务目标。

（三）行政优益权标准说

有学者指出，行政机关是否享有行政优益权是判断行政协议的标准〔5〕。行政机关的行政优益权至少应具备以下三个条件：一是行政机关必须基于对公共利益或公共秩序的考量，才能对行政协议进行监督、检查或者变更、解除。二是行政机关对行政协议进行变更、解除时应当听取行政相对人的意见，紧急情况除外。三是行政机关对行政协议进行变更、解除给行政相对人造成损害的，行政机关应当给予补偿。笔者认为，不宜将行政机关行政优益权标准作为行政协议的认定标准，理由如下：一方面，监督权并不是行政协议专有。在一般民事合同如建设工程合同中，发包方对承包方进行监督也是合法合理的。另一方面，根据行政优益权的行使条件来看，行政机关享有行政优益权的前提是行政机关与行政相对人签订的协议被认定为行政协议。也就是说，要先认定协议的性质是行政协议，行政机关才享有行政优益权。可见，将行政机关是否享有行政优益权作为行政协议的认定标准，实际上是颠倒了两者的逻辑关系，是不合理的。

（四）国家权力主体资格标准说

有学者主张，行政机关是行政协议中必不可少的主体。行政机关通常是代表本级人民政府在法定管辖权范圍内对外作出行政行为，并具有独立法律地位的组织。按照学者的观点，若缔约主体中没有任何一方是行政机关，则该协议不属于行政协议。比如，在“黄凤阴等117人诉田阳县人民政府、田阳县头塘镇百里村民委员会履行法定职责一案”（参见最高人民法院（2021）最高法行申2516号行政裁定书）中，百里村委会和黄凤阴等人都不是行政机关，因此法院认为案涉协议书不是行政协议。笔者认为，不宜将国家权力主体资格标准作为行政协议的认定标准。因为协议的缔结主体有一方是行政机关，此协议也有可能是民事合同。《中华人民共和国民法典》规定，国家机关法人可以作为民事主体参与民事活动。国家机关法人按照等价交换的原则参与市场经济活动订立的合同属于民事合同，如行政机关为自身运行需要签订的采购办公用品的合同、建造办公楼的合同等。

（五）非市场行为性标准说

有学者认为，行政协议本质上是行政机关采取的替代行政行为的手段，具有非市场行为性〔6〕。行政机关签订行政协议的基础是行使公权力，即行政协议本质上不同于市场交易的产物，具有非市场性。笔者认为这种观点欠妥，非市场行为性标准说将非市场行为性作为行政协议认定的关键因素，就把行政性和市场性完全割裂开来。实际上，行政性和市场性并非对立，也难以割裂开来。倘若把非市场行为性作为认定行政协议的标准，就排除了具有市场行为特征、行政性占主导地位的协议，容易导致行政协议中的公权力无法受到约束，行政相对人的损失难以救济。

三、行政协议综合性认定标准及其适用

上述学说从不同角度分析了行政协议的认定标准，具有一定的合理性，但由于行政协议种类繁多，采用单一标准难以对其准确认定，因此，笔者认为应综合以下几个要素认定行政协议：一是主体要素。在法律上，行政机关具有公法主体和私法主体双重身份。行政机关作为公法主体在法定职权范围内与公民、法人、其他组织协商订立的协议属于行政协议。如政府部门为了提高地区经济水平，采取优惠投资方的方式签订的招商引资协议，属于行政协议。行政机关作为私法主体与当事人签订的地位平等的协议，则推定为民事合同。二是意思要素。行政机关和行政相对人在订立行政协议时必须协商一致。在行政协议中，行政机关与行政相对人之间的法律地位是平等的，行政机关不能将其合同意志强加于行政相对人，只能通过与行政相对人平等协商的方式订立行政协议。双方无法达成一致意见时，行政机关一方无权决定行政协议的具体内容。三是目的要素。行政协议是具有行政属性的协议〔7〕，是行政机关履行行政职能的手段之一。由于公共利益的外延边界难以界定，为避免行政机关签订的民事合同纳入行政协议的范畴，可以借助特定的行政管理目标来判断，这种特定的行政管理目标一般是根据法律授权。比如，按照《中华人民共和国土地管理法》的规定，县级以上人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内的土地管理工作。为了实现土地管理目标，市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地使用权出让合同也是典型的行政协议。四是内容要素。一般来说，认定行政协议应考量合同内容所发生的权利义务关系。行政协议的内容是受行政法调整的权利义务关系，这与受私法保护的权利义务关系有明显区别。在此基础上，倘若一份协议中涉及的权利义务来源于行政法的规定，则可以认为该协议属于行政协议。反之，如果行政机关订立的协议，其内容涉及的是民事法律关系，则可认定该协议为民事合同。

在实务中行政协议类型多样，此处笔者选用其中两种具有代表性的协议，对综合性认定标准的适用予以补充说明。第一种是房屋征收补偿协议。比如，在“游玉喜诉福建省莆田市秀屿区人民政府案”（参见最高人民法院（2019）最高法行申2322号行政裁定书）中，秀嶼区人民政府与游玉喜签订了《补偿安置协议》，对被征迁房屋补偿款等事项作出约定。从主体要素看，《补偿安置协议》是秀屿区人民政府与被征收人游玉喜签订的，签订协议的双方分别是行政机关和行政相对人。从内容要素看，秀屿区人民政府与被征收人游玉喜签订《补偿安置协议》是秀屿区人民政府实施征收行为的重要环节，那么签订的《补偿安置协议》自然是行政行为的一部分。《补偿安置协议》实质上是秀屿区人民政府代表国家对征收行为造成的损失所签订的协议，调整的是行政法律关系。从意思要素看，秀屿区人民政府通过签订《补偿安置协议》的形式征收房屋，与被征收人游玉喜对征收的补偿标准、数额以及期限等事项达成了一致意见。从目的要素看，秀屿区人民政府是为了实现土地管理目标而签订的《补偿安置协议》。笔者认为，运用综合性认定标准可以将此案中的《补偿安置协议》归属于行政协议的范畴。第二种是公用事业特许经营协议。公用事业特许经营协议是行政机关以协议的方式授予公司项目特许经营权，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业，提供公共产品或服务。公用事业特许经营协议的属性一直是个争论不休的议题。下面笔者以“济南瀚洋固废处置有限公司（以下简称瀚洋公司）诉济南市环境保护局、济南市人民政府终止政府特许经营协议案”（参见山东省高级人民法院（2017）鲁行终1170号行政判决书）为例，对公用事业特许经营协议进行分析。济南市环境保护局就医疗废物集中处置项目特许经营权与瀚洋公司签订的《济南市医疗废物集中处置项目特许经营权协议》（以下简称《协议》）属于公用事业特许经营协议。签订《协议》的济南市环境保护局属于行政机关，符合行政协议主体要素的要求。在《协议》订立的过程中，济南市环境保护局和瀚洋公司对医疗废物的收集、贮存、处置事项达成一致意见，符合行政协议的意思要素。县级以上地方人民政府负责组织建设医疗废物集中处理设施，产生的权利义务关系受行政法调整。济南市环境保护局授予瀚洋公司医疗废物集中处置项目特许经营权是为了实现环境管理目标，符合行政协议的目的要素。因此，综合主体、意思、内容、目的四个要素，可以认定此案中的《协议》属于行政协议。

〔参 考 文 献〕

〔1〕郑天锋，王 媛.论公私法交集处的行政协议识别方式〔J〕.西北民族大学学报（哲学社会科学版），2022（04）：55-64.

〔2〕胡建淼.行政法学（第四版）〔M〕. 北京：法律出版社，2015：455.

〔3〕马怀德.行政法学（第三版）〔M〕. 北京：中国政法大学出版社，2019：276.

〔4〕杨科雄.试论行政协议的识别标准〔J〕.中国法律评论，2017（01）：61-65.

〔5〕王海峰.试论行政协议的边界〔J〕.行政法学研究，2020（05）：24-36.

〔6〕王利明.论行政协议的范围——兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条、第2条〔J〕.环球法律评论，2020（01）：5-22.

〔7〕麻锦亮.纠缠在行政性与协议性之间的行政协议〔J〕.中国法律评论，2017（01）：56-60.

责任编辑 梁华林