赵隽爽 韦斯琪 赵冰泉 王元磊

摘 要：从滴滴打车“同路不同价”到天猫超市“同一件事不同价”，近年来，“大数据杀熟”在电商网站、网约车软件、外卖平台、在线旅行服务等平台更加突出。大数据不仅促进了技术发展，方便了人们的生活，也隐藏了许多风险和隐患。面对巨大的经济诱惑，拥有数据优势的科技企业能否坚持算法中立，遵守基本的商业道德。消费者能否有更好的方式维护自己的合法权益。如何对数据进行科学监管，确保数据的合理使用，是我们迫切需要研究的问题。

关键词：消费者权益保护；“大数据杀熟”；措施

1“大数据杀熟”的定义及成因分析

与以往的商业模式不同，在数字经济的背景下，互联网商家所知道的关于消费者的所有信息都来自数据平台收集的消费者信息，这为“大数据殺熟”奠定了基础。一些商家利用这些信息做出一些损害消费者利益的行为，包括“大数据杀熟”。今天的“杀戮”披上了科技的外衣，这使得它不同于过去经济模式中的“屠杀”，更加隐蔽。那么，“大数据杀熟”的整个过程可以分为以下几个步骤：第一步是收集和分析用户数据，获取基本数据信息；第二步是将商品或服务信息推送给有重复消费意图的群体；第三步是将高于其他普通群体的价格引入选定的特殊群体；第四，“同一事物不同价格”或“同一路线不同价格”的发生构成价格歧视；第五步，利用平台的数据垄断，继续“大数据杀熟”。从这个维度来看，“大数据杀熟”可以定义为一些互联网电商运营商。基于他们掌握的平台数据，他们利用大数据技术分析不同消费者的购买意愿、价格敏感性和消费能力，然后对消费者进行精准画像，实施千人千面的定价形式，让对平台更具粘性的用户成为老用户，支付高于市场的价格以实现利润最大化的行为。

2“大数据杀熟”规制路径的完善及建议

2.1大数据杀熟的反垄断规制

（1）大数据杀熟的垄断行为认定。大数据杀熟是数字经济时代企业典型垄断行为，垄断工具的极度高效性、对消费者与政府反垄断规制部门的较强隐蔽性、策略应用的高度组合性是垄断行为的特征。大数据杀熟的典型表现形式是价格歧视，在一定程度上构成了垄断行为。《反垄断法》的立法目的包含保护消费者合法权益，第17条第6项固定“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。大数据杀熟垄断行为的认定需要分析该平台经营者的市场支配地位和实施的差别待遇。大数据杀熟行为在大数据相关市场界定、实施主体的市场支配地位、大数据价格歧视、合理性抗辩、制度供给与监督指引方面存在认定困难。从主体、行为和法律后果3个方面来看，大数据杀熟属于《反垄断法》规制中的价格歧视范畴。由于经营者依靠滥用市场支配地位形成初始垄断，在第二轮垄断层面，这一数据优势有可能带来新一轮的数据集中，进而构成多边垄断行为，大数据杀熟被认定为典型的大数据领域的垄断行为。

2.2借鉴《反垄断法》相关制度，明晰大数据杀熟的构成要件

基于上述违法性分析中涉嫌反垄断的部分，在市场上不具有支配地位的普通经营者也可以相互残杀。因此，《反垄断法》不能约束所有平台经营者。但为了维护市场公平，可以借鉴反垄断执法领域的经营者承诺制度，加强行业自律和自我纠正，提高监管执法效果。其次，目前的法律还没有定义和定性大数据杀熟。如果以价格歧视为例，需要在法律中提供具体的构成要件，完善《价格法》中价格歧视行为标准的规定。并落实其他原则性规定，以确定标准，打破司法实践的困境。

2.3强调用户权利的保护

从数据收集、数据处理到事后监管，大数据杀熟话题的研究结合当前的社会热点事件，对问题的治理提出了诸多建议。数据收集方面，研究者结合个人信息保护法、消费者权益保护法等现行法律法规，对数字经济下的个人信息保护和用户隐私进行深度解读，寻求告知同意或用户授权层面的大数据杀熟治理之道。数据处理方面，现有研究集中于大数据算法相关话题，以探讨大数据杀熟的规制方法。算法推荐、算法权利、用户信息是大数据杀熟涉及的重点话题。事后监管方面，数字经济与法学问题的结合也应成为重要话题，进而推动了大数据杀熟话题的深层次研究。微观层面，算法权力、数据权利、个人隐私、信息保护是大数据杀熟对象涉及的主要研究内容；宏观层面，监管机构的算法监管、算法伦理成为治理大数据杀熟的共同理念。

2.4畅通个人信息保护投诉、举报工作机制，切实维护消费者合法权益

针对消费者“被杀”后的维权困境，相关职能部门应出台保护规范，整合畅通多渠道维权路径，包括但不限于平台商家维权售后服务、12315互联网平台、12345政务服务热线、，在线和离线消费者保护委员会以及其他途径。明确和完成平台、商家、消费者和职能部门在协商解决中的重要职责，重视和保护消费者投诉举报权利。让消费者在合法权益受到损害时，及时有效地找到适当的法律途径维护自己的合法权益。

2.5市场行为的深度考察

互联网经济的发展导致了算法技术、数字经济和数据管理技术的快速发展。基于消费者个人特征的大数据分析已成为企业营销的主要方式。从网上交易到衣食住行，数字经济已经成为一种重要的发展形式。大数据杀人是随着互联网经济的发展而产生的一个话题。中国相关文献的出版始于市场行为中大数据杀人现象的出现。算法技术在互联网上得到了广泛的应用。在使用推荐算法生成个性化推送的同时，用户的排序和选择为用户带来便利，也存在侵害用户权益和差别待遇的大数据杀熟。个人隐私泄露、算法诱导和过度消费已成为网络消费中最受诟病的领域。随着网络调查和新闻报道的增加，大数据杀熟引起了更多学者的关注。

3结论

在社会发展和技术创新如此迅速的数字经济时代，法律固有的滞后性无法在第一时间应对新问题。然而，在机遇与挑战并存的今天，我们不能忽视“大数据杀熟”。我们需要在法律上明确其性质和构成要件，在现有法律的基础上加强对消费者权益的保护，落实原则性条款的行为标准，明确“知情同意”的格式，合理解决算法推荐服务的透明度问题，稳定市场秩序。监管部门的工作需要进一步发挥市场监管作用，动员行业自律和自我监管。在不制约科技创新和市场经济发展的前提下，有效合理地规范可能存在的违法行为，是一项长期而艰巨的任务。

参考文献：

【1】李子梦.大数据杀熟的违法性分析及规制[J].焦作大学学报，2020，34（4）：17-20.

【2】王恒睿.大数据杀熟背景下的消费者公平交易权保护[J].大数据时代，2020（11）：20-24.

【3】李飞翔.“大数据杀熟”背后的伦理审思、治理与启示[J].东北大学学报（社会科学版），2020，22（1）：7-15.