凌浩洋

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

长久以来，奸淫幼女型强奸罪的既遂标准在司法实践中并不存在太大争议，从最高人民法院到基层人民法院，司法实践中的做法一直坚持“接触说”①，即只要行为人与幼女的性器官发生接触，就认为构成强奸罪既遂。在理论界，关于奸淫幼女型强奸罪的既遂标准，通说也是采取“接触说”[1]463。但通说之外，也偶见不同声音，有学者指出：“‘接触说’使奸淫幼女的既遂标准过于提前，导致较轻犯罪（猥亵儿童罪）的基本行为成为较重犯罪的既遂标准，不利于区分奸淫幼女与猥亵儿童罪”[2]1142。亦有学者指出：“‘接触说’过于严厉，不利于对行为人尤其是未成年人进行教育改造”[3]。犯罪的既遂标准，对于刑事责任的大小有至关重要的影响，值得仔细研究。

一、“接触说”并无法律依据

奸淫幼女型强奸罪的既遂标准并未规定在现行《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）中，而是散见于最高人民法院发布的各种规范性文件中，如1957年发布的《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》(简称《1955检查总结》），以及1984 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（简称《1984 司法解释》）。然而通过仔细考证，可以发现上述文件或因本身充满矛盾，或因早已失效，已经难以作为判案依据。

（一）《1955检查总结》难以适用

《1955 检查总结》中规定：“区别奸淫幼女与猥亵幼女，应该将犯罪者主观上的犯罪意思和客观上的犯罪行为结合起来考察。犯罪者意图同幼女性交，并且对幼女实施了性交行为，就是已遂的奸淫幼女罪。如果犯罪者意图用生殖器对幼女的外阴部进行接触，并且有了实际接触的，也按已遂的奸淫幼女论罪，但认为比实施了性交行为情节较轻。至于犯罪者意图猥亵，而对幼女实施性交行为以外的满足性欲的行为（如抠、摸、舔幼女阴部，令幼女摸、含、舔自己的生殖器等），则按猥亵幼女论罪”。

1.该规定逻辑混乱

最高人民法院在该规定中区分了三种情形讨论，分别是“性交行为”“性器官接触行为”“性交行为以外的猥亵行为”。这就产生了一个疑问，即“性器官接触行为”只可能属于“性交行为”或“性交行为以外的猥亵行为”，而不可能介于二者之间。倘若“接触行为”被视为“性交行为”，且不说“接触”与“性交”二词在语义上能否画上等号，单就最高人民法院自己的表述就难以自圆其说，其原文表述“实际接触行为比性交行为情节较轻”，其表述类似于“A 行为比B 行为轻”，则按照通常理解，A 行为与B 行为并非同一行为，例如抢夺行为比抢劫行为情节较轻，伤害行为比杀人行为情节较轻。因此按照语言含义和表述逻辑来理解，“接触行为”并非“性交行为”，而是一种“非性交的猥亵行为”。

但这样一来，又会导致该规定不符合罪责刑相适应原则，因为按照该规定的第二种情形，行为人主观上意图实施“性器官接触”这一非性交行为，客观上亦只有“性器官接触”这一非性交行为，构成奸淫幼女型强奸罪既遂。而按照该规定的第三种情形，行为人主观上意图实施“猥亵”这一非性交行为，客观上亦实施了“猥亵”这一非性交行为，却构成猥亵儿童罪。两种情形下，主观上均没有追求“性交”的目的，客观上均未实施“性交”行为，定罪结果却迥然不同。唯一可以解释的理由就是，“性器官接触”这一猥亵方式，较之其他猥亵方式，严重损害了幼女的身心健康，其社会危害性已经等同于实际发生了奸淫行为，故认定为强奸罪。然而这一解释方法同样难以成立，且不说“性器官接触”这一猥亵方式是否比其他猥亵方式（例如肛交、口交）更为严重，单这一“类推解释”的做法就难以被我国刑法学界所接受，不能因为“性器官接触”的社会危害性较之其他猥亵行为更加严重，就罔顾“接触”与“性交”的语言差异，将之类推解释为“性交行为”。

2.该规定自相矛盾

最高人民法院在列举三种具体情形前，明确指出“区别奸淫幼女与猥亵幼女，应该将犯罪者主观上的犯罪意思和客观上的犯罪行为结合起来考察”。然而该规定的第二种情形，只考察了客观上的犯罪行为，而忽略了主观上的犯罪意思，因为在客观上仅有“性器官接触”情节时，行为人主观上无论是出于“性交”目的，还是出于“接触”目的，都会构成奸淫幼女既遂。然而，“性交”目的较之“接触”目的更为恶劣，体现出行为人的主观恶性和人身危险性都要更高，理应对此作出区分。故正确的界分方式应为四种：一是行为人主观上追求“插入”，客观上实现了“插入”，构成奸淫幼女罪既遂；二是行为人主观上追求“插入”，客观上只实现了“接触”，构成奸淫幼女罪未遂；三是行为人主观上追求“接触”，客观上实现了“接触”，构成猥亵儿童罪既遂；四是行为人主观上追求“接触”，客观上无“接触”行为，构成为猥亵儿童罪未遂。如此界分，才算真正将主观上的犯罪意思和客观上的犯罪行为结合起来考察。

3.该规定效力存疑

《中华人民共和国立法法》（简称《立法法》）第八条规定：“有关犯罪和刑罚的事项只能制定法律”。然而直到1979 年我国才有了第一部刑法，故按照立法法的规定，在没有刑法的情况下，《1955 检查总结》是无权规定犯罪与刑罚的有关事项的。况且，直到1981 年，全国人大会常委会发布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》才赋予了最高司法机关在具体应用法律时享有司法解释权，故《1955 检查总结》也并非司法解释。其定位更接近于建国初期党和国家对儿童的一种保护政策。时至今日，该规定是否还符合党和国家对儿童的保护政策尚不可知。但至少可以肯定的是，在法律适用层面上，这一“保护政策”，并不像法律或者司法解释一样，享有被无条件适用的强制效力。

（二）《1984司法解释》已被明文废止

《1984 司法解释》中规定“在奸淫幼女罪中，只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。这一既遂标准与《1955 检查总结》中的规定一脉相承，唯一不同的是该规定将“生殖器接触”视为既遂的情形限定在了奸淫幼女罪之中。

而奸淫幼女罪的主观故意只能是意图与幼女发生性交关系，故对该规定的合理解释应该为，行为人意图发生性交关系并且有尝试插入的行为，但因意志以外的因素未能插入而仅仅只是实现了接触，在这种情况下该司法解释将既遂标准提前，将本该属于未遂的犯罪行为视为既遂处理。而不应该被解释为，只要存在性器官接触，则不考虑行为人主观意图，一律认定为强奸罪既遂。当然，这一解释路径并非说明该既遂标准的提前具有合理性，只是刑法学者出于对司法权威的尊重以及统一裁判标准所做的无奈“妥协”。

然而，这一“妥协”的前提在2013 年已不复存在，为适应形势发展变化，保证国家法律统一正确适用，最高法和最高检在2013 年明文宣布该司法解释已被废止，废止理由为刑法及相关司法解释已有新规定。然而，就在同一年，最高法、最高检、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（简称《2013 司法解释》）中，却并未保留这一既遂标准。同时，值得注意的是，《1984 司法解释》中位于奸淫幼女罪既遂标准后一款的“青梅竹马条款”②，在《2013 司法解释》中依然得以保留。这一“有舍有留”的做法不免引人深思，最高法不再明文规定奸淫幼女的既遂标准，是因为这一标准已无需赘述？还是因为这一标准本身不具备合理性？

虽然最高法的模糊态度无法确定，但可以确定的是，“传承”了六十余年的“接触说”，自2013年起，再无法律规范层面上的依据，这也为学理上的探讨提供了引人遐想的空间。

二、“接触说”并无理论依据

主张奸淫幼女型强奸罪的既遂标准应该是“接触说”的理论观点无外乎两点：首先是基于幼女的生理构造，行为人实际上难以插入；其次是为了提高对幼女的保护力度，凸显出对幼女的特殊保护。如有学者指出：“采取‘接触说’的目的，一方面是考虑到幼女年龄较小缺乏性生活的适应能力，尤其在幼女为婴幼儿时行为人难以实际插入，但主要目的是为了强调对幼女人身权利的特殊保护，强调对强奸幼女这种性质恶劣的犯罪的打击[4]897。另有学者指出：“与普通强奸罪相比，奸淫幼女犯罪更是一个为千夫所指、丧尽天良的罪孽，有着更为恶劣的道德评价，因此，必须对潜在的‘奸幼’犯罪人设置更为严厉的刑法警告和刑罚制裁，从而向社会作出明确的法律宣示，将确定既遂的阶段由‘插入’提前到‘接触’就是一个极具针对性的措施”[5]。然而，上述观点皆站不住脚。

（一）“难以插入”不能成为采取“接触说”的理由

根据我国刑法理论的通说，未遂犯分为能犯未遂和不能犯未遂，不能犯未遂又分为“工具不能犯”和“对象不能犯”。“难以插入”在刑法理论上应该被规范表述为“对象不能犯”[6]，即行为人已经着手实行犯罪，但由于行为人对情况的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为过程中不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种不能达到犯罪既遂的属性[1]153。因此，按照刑法理论，“难以插入”这一“对象不能犯”应作为犯罪未遂处理，而不能视为犯罪既遂。例如，张三意图枪杀李四，不能因为李四身穿防弹衣难以杀死，就将子弹接触防弹衣的瞬间视为杀人既遂。

（二）“特殊保护”不能成为采取“接触说”的理由

首先，幼女因为身心发育并不成熟以及自我防御能力低下，容易遭受性侵害，因此受到国家法律特殊保护是正常且必要的。但这一特殊保护不应该以丧失刑法教义学的逻辑体系为代价。况且，针对幼女的特殊情况，刑法已经采取了诸多保护性措施：第一，考虑到幼女的年龄较低，社会阅历较少，刑法已经明确规定了幼女的性同意年龄，不满14 周岁的幼女作出的任何性同意一律无效；第二，为了彰显对性侵幼女犯罪的从重从严打击，刑法明确规定，奸淫幼女的，按照强奸罪的规定从重处罚，且《中华人民共和国刑法修正案（十一）》(简称《刑法修正案（十一）》)规定“奸淫不满十周岁幼女的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”，其刑罚不可谓不重；第三，我国刑法规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，而非必须从轻、减轻处罚，因此即便采取“结合说”，认定具有“性器官接触”情节的行为人构成强奸罪未遂，也并不意味着降低对幼女的保护力度。上述措施在定罪阶段和量刑阶段，皆已体现出“法律家长主义”对幼女的特殊保护，因此认为“接触说”相比“插入说”对于幼女的保护力度更大，“插入说”不利于保护幼女的看法并无道理。

其次，如果“特殊保护”能够成为“接触说”的理由，将会产生新的问题。《刑法修正案（十一）》新增设了“负有照护职责人员性侵罪”，我国立法机关认为，“这种利用特定身份奸淫未成年女性的行为，即使未使用暴力手段，但由于收养、监护等特定关系，对未成年人而言，往往会由于恐惧、不知所措等而不敢反抗……从保护女性未成年人健康成长出发，有必要对此类行为作为犯罪加以规定”[7]246。可见，该罪的设立目的也是为了在特定情形中加强对未成年女性的特殊保护，故刑法做出了与奸淫幼女型强奸罪类似的表述，即只要双方之间存在特殊职责，无论该未成年女性是否同意，也无论行为人是否采取暴力、胁迫手段，只要发生性关系，一律构成犯罪。因此，按照“特殊保护”的思路，负有照护职责人员性侵罪中的“性关系”也应该被理解为“性器官接触”，即只要特殊职责的人与已满14 周岁未满16 周岁的少女发生性器官接触，一律构成本罪既遂，以此彰显刑法对特殊群体的保护。然而理论界鲜少有人持此观点，相反均认为本罪的“性关系”是指狭义的性交关系。如有学者指出：“只要双方生殖器官结合（插入）时，就构成本罪的既遂”[2]1161。另有学者指出：“本罪中‘发生性关系’，理解为阴茎插入阴道，对未成年女性负有特殊职责的男性将阴茎插入阴道时，为本罪的既遂，仅有性器官的接触，由于意志以外的行为尚未插入的，为本罪的未遂”[8]。对此不禁引人深思，同样是出于“特殊保护”的目的，为何针对幼女可以采取“接触说”，而针对已满14 周岁未满16 周岁的未成年少女只能采取“插入说”？答案或许是因为，“特殊保护”本身是个伪命题。

三、“接触说”产生的弊端

“接触说”的存在，不但既无法律依据，也无理论依据，还会给司法实践带来诸多负面影响，在过度加重行为人刑事责任的同时，也为受害幼女贴上了“负面标签”。

（一）“接触说”不利于鼓励行为人中止犯罪

犯罪中止又被称为“为犯罪分子放弃犯罪架设的后退的金桥”，我国刑法对犯罪中止采取鼓励支持的态度，对于中止犯，没有造成损害的应当免除处罚，造成损害的应当减轻处罚。在采取“插入说”的场合下，只要双方的生殖器官之间没有实际插入，行为人均有中止犯罪的可能性。而在“接触说”的场合下，只要双方生殖器官接触即构成既遂，既遂之后不会再有中止犯罪的可能性。试想这样两则案件，例1，甲采取暴力手段性侵刚满14周岁的女性，在最后关头良心发现放弃“插入”，甲构成强奸罪且属于造成损害的犯罪中止，将会被判处3 年以下有期徒刑；例2，乙与即将年满14 周岁的幼女为男女朋友关系，受幼女邀请与幼女发生性关系，在最后关头良心发现放弃“插入”，乙构成强奸罪且属于犯罪既遂，将会在3 年以上10 年以下从重处罚。两则案例中的女性年龄相差不大，身心发育状态相似，很难想象采取暴力手段强行奸淫女性的甲所造成的危害，会比“受邀而来”发生性关系的乙所造成的危害更轻。“接触说”使得犯罪中止这一“为犯罪分子架设的后退的金桥”如此短暂吝啬，以至于其刚走到桥边，就已经掉下悬崖。

（二）“接触说”不利于证据收集固定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”。奸淫幼女类犯罪常常发生在熟人之间，具有隐蔽性、反复性等特征。在采取“接触说”的场合下，双方之间是否发生了生殖器官的“接触”不易留下痕迹，更多要依靠“被告人供述和辩解”“被害人陈述”等言词证据来加以证明，在没有经过实物证据的补强下，案件事实的还原更多要依靠法官的“自由心证”，无形之中削弱了司法裁判的客观性。而在采取“插入说”的场合下，双方之间是否发生了生殖器官的“插入”，则更容易留下痕迹，会有更多的实物证据来加以证明，例如幼女下体是否存在撕裂伤、阴道前庭是否存在肿胀充血、阴道分泌物能否检测出被告人精斑。这样一来，会增强案件事实还原的真实性与客观性，增强司法裁判的说服力。

（三）“接触说”易导致受害幼女污名化

刑法的“标签效应”是指“社会利用刑法而将犯罪人与非犯罪人区分开来，并将犯罪人定位在社会的特定位置”[9]。但值得注意的是，刑法在为犯罪人“贴标签”的同时，也在为受害人贴标签。如在嫖宿幼女罪的存废之争中，主张废除该罪的重要理由就是该罪“污名化幼女”如有学者指出：“嫖宿幼女罪使得幼女被法律‘标签’上了卖淫女的身份，判决结果给幼女带来了二次伤害”[10]。而“接触说”又何尝不是这样呢？只要幼女的性器官与他人发生接触，在法律上即被视为“已经被强奸”，而在已有的社会文化看来，一旦贴上了“被强奸”的标签，女性的贞操就丧失了，“被强奸”这一不光彩的社会评价将会伴随幼女的一生，而这一认定恐怕就连幼女本人及其家属都不会同意。相反，如若采取“插入说”，则受害幼女无论在事实上还是在法律上，都是属于“差一点被强奸”，并不会被冠以“受奸者”的社会评价，同时针对强奸未遂的罪犯，法院可以根据不同的量刑情节决定是否从宽处理，既不会放纵罪犯，也不会因社会评价给受害幼女带来二次伤害。

（四）“接触说”易导致客观归罪

“接触说”的最大弊端在于，该说易导致司法机关过分关注“性器官接触”这一情节，而忽视奸淫幼女型强奸罪本身的各种本体特征，从而将猥亵儿童罪错误定性为强奸罪[5]。如2005 年7 至10月期间，被告人杨某（1958 年出生）数次以给被害人张某（1992 年出生）玩手机为名将她带至自家，将张的裤子脱至膝盖下，并用自己的生殖器顶住被害人的生殖器，上下移动未插进阴道内直至射精，每次约两分钟。被告人杨某在讯问笔录中的供述是“我不敢，晓得搞不得，她年纪太小了……我不敢插，她年纪太小了，我认为插坏了她的处女膜就犯罪了”③。可见，行为人主观上并不追求“插入”的目的，客观上该幼女已满13 周岁，也不存在“难以插入”的阻碍，故该行为是典型的猥亵行为，然而检察机关还是以强奸罪对其提起公诉。再如在“鲁少林强奸案”④中，鲁少林多次用阴茎撞击幼女周某1 和幼女周某2 阴部，其中周某1 年仅四周岁，周某2 年仅二周岁，鲁少林辩称其不具有奸淫幼女故意，法院认为，只要行为人的生殖器官与幼女的生殖器官接触，即视为强奸既遂。本案中，作为神志正常的成年人，鲁少林无疑能够认识到年仅四周岁和两周岁的幼女，不具备“插入”的可能性，故应推定其主观上确实不具备“插入”的目的，但法院并未采纳其辩护意见，而是认为客观上有“接触”即构成强奸罪。

事实上，“接触与否”只能作为犯罪既遂标准，而不能“越俎代庖”成为犯罪成立标准，只有经过“主客观相统一原则”检验后，的确成立强奸罪的行为，才可以继续讨论其是否构成既遂。上述两则案件，司法机关均未考察行为人主观目的，而是根据其客观接触行为反推其具备主观奸淫目的，进而认定为强奸罪既遂。在这种判断思路下，几乎不存在具备“性器官接触”情节的猥亵儿童罪，因为只要客观上具有“性器官接触”的情节，无论主观上是出于“插入”目的，还是出于“接触”目的，都会构成强奸罪既遂。承前所述，“插入”目的较之“接触”目的更为恶劣，两者体现出行为人的主观恶性和人身危险性均不同，将二者“等量齐观”不符合“刑罚个别化原则”和“罪责刑相适应原则”。

（五）“接触说”易导致数罪并罚，量刑畸重

奸淫幼女型强奸罪及猥亵儿童罪多发生在熟人之间，如农村老人与留守儿童间，共同生活的继父继女之间，有着隐蔽性、反复性、伴随性、渐进性的特点。为了满足性欲，行为人通常不会单次、专门实施某一特定猥亵行为，而是采取多种方式并进，逐次加重侵害的手段来实施危害行为。

例如“欧荣利强奸、猥亵儿童案”⑤中，继父欧荣利用手摸胸部的方式第一次对继女欧某某实施猥亵，因未被发现，随后一年时间里，欧荣利的猥亵手段不断升级，先后十余次采取抚摸下体、用成人玩具“跳跳蛋”刺激幼女下体的方式对继女欧某某实施猥亵，其中包括两次性器官接触情节，具体表现为要求继女把大腿合起来夹住他的生殖器，同时顶着受害人的外生殖器在大腿内侧摩擦，法院判决认为，具备“性器官接触”情节的行为构成强奸罪既遂，其余行为构成猥亵儿童罪，数罪并罚判处被有期徒刑十一年。再如在“艾全飞强奸、猥亵儿童案”⑥中，继父艾全飞多次对继女胡某实施亲吻身体、抠摸阴部等猥亵行为，期间还多次在夜间脱掉胡某内裤，用生殖器摩擦胡某生殖器。法院判决认为被告构成强奸罪和猥亵儿童罪，数罪并罚判处有期徒刑十年。

可见，在该类案件的判决中，法院往往会将具备“性器官接触”情节的行为“单拎”出来构成强奸罪，与其它不具备“接触”情节的猥亵行为数罪并罚。然而，这一“接触”情节应属于整体猥亵行为的一个组成部分，与其他猥亵方式具有紧密联系，行为人在实施“性器官接触”行为之前，往往会多次采取揉捏、亲吻、抚摸等猥亵方式，来试探幼女的反应，考察监护人对幼女的保护力度，行为人在实施“性器官接触”行为之后，亦没有进一步举动，而是主动将危害行为停止在接触阶段，转而继续使用其他猥亵方式满足性欲。由此可见，在该类案件中，“性器官接触”这一方式夹杂在其他诸多猥亵方式中，只是猥亵行为中的一种，只需要对行为人判处猥亵儿童罪一罪即可。然而，上述案例中法院皆对行为人数罪并罚，且刑期均在十年以上，事实上，若只构成猥亵儿童罪一罪，则刑期大概率不会超过十年⑦，司法实践中这一“数罪并罚”的做法，无形中加重了行为人的刑事责任。究其原因，还是因为“接触说”误导了司法人员，使其对“性器官接触”产生了“应激反应”，一旦见到“接触”一词，便不假思索的认为构成强奸罪，倘若行为人此前还有其他“试探性”猥亵行为，便“顺理成章”的构成数罪并罚。

四、既遂标准应采取“插入说”

对于犯罪既遂的标准，理论上有多种学说，如犯罪目的实现说、犯罪结果发生说和构成要件齐备说，其中占据通说的为构成要件齐备说。然而不少学者亦对通说提出质疑，认为“其混淆了犯罪既遂标准与犯罪成立标准，并未真正解决既未遂标准问题，进而提出‘犯罪客体受到实害或者危险说’”[11]。

（一）明确犯罪客体是确定既遂标准的理论前提

即便采取“构成要件齐备说”这一通说，在构成犯罪的诸多要件中，客体要件也是最核心的要件，这是因为立法者设置罪刑规范的目的就在于保护犯罪客体，每一具体的刑法规范都是通过对特定行为类型的禁止或者要求来落实对犯罪客体的保护[12]。具体到强奸罪中，倘若某一行为实际侵犯到了强奸罪保护的客体，则构成强奸罪既遂，相反则构成强奸罪未遂。由此不得不讨论的问题是，强奸罪的保护客体到底是什么？

通说认为，若奸淫对象为妇女，则该罪的保护客体是女性“不可侵犯的性交权利”（简称“性交权利”），若奸淫对象为幼女，则该罪的保护客体是幼女的“身心健康”[13]699。这一规定，似乎也是“接触说”能够成为通说的最大“依仗”，因为倘若行为人与幼女的性器官发生接触，则在抽象意义上已经对幼女的身心健康造成影响，既然已经侵害到了犯罪客体，则“接触即既遂”的规定也可以被合乎逻辑的接受。然而，通过与普通强奸罪的横向对比，以及与其他相关犯罪的纵向对比，可知奸淫幼女型强奸罪的保护客体并非幼女的“身心健康”，而是幼女的“性交权利”。

1.横向对比：奸淫幼女型强奸罪的保护客体应为幼女“性交权利”

无论是2002 年以前的奸淫幼女罪⑧，还是如今的奸淫幼女型强奸罪，在刑法中都被规定在同一条，出于刑法体系稳定性和科学性的考量，如无特别重大的理由，同一条文所保护的社会关系理应相同。

为何普通强奸罪的保护客体不是妇女的“身心健康”？事实上，早期确实有学者曾主张普通强奸的保护客体为妇女的“身心健康”[14]592，但这一说法一经提出，便招来学界一致反对，认为该观点过于宽泛，不能反映出强奸罪的特质，很难与伤害罪，侮辱、诽谤罪划清界限。由此，为了体现出“犯罪客体”区分此罪彼罪的功能，普通型强奸罪的客体被精确界定为“性交权利”。

然而，同样的界定方法移植到原奸淫幼女罪时，却产生了不同的情况，大家似乎不约而同地忽略了幼女的“性交权利”，转而用“身心健康”来描述奸淫幼女的犯罪客体。为何在面对妇女时，可以精确的区分“性交权利”和“身心健康”，而面对幼女时却对此“一笔带过”，难道是因为幼女不享有“性交权利”？答案当然是否定的，因为“性交权利”作为一种民事权利，是每个公民与生俱来且人人平等享有的权利，《中华人民共和国民法典》第十三条规定“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”，第十四条规定“自然人的民事权利能力一律平等”，因此在法律层面上，幼女与妇女的民事权利能力平等，二者享有相同的“性交权利”。

可见，将该罪客体模糊界定为“身心健康”并非出于法律层面上的考量，而是由于社会观念的“僵化”。对此，早已有学者“一阵见血”的指出，“在我们这个性知识贫乏、性观念落后的国度，人们未能正确认识幼女的性问题，我国大多数人历来不提幼女的性，对其讳莫如深，似乎连想到这个问题都是不道德的[3]。正是由于对于幼女“性交权利”缺乏应有的讨论，使得奸淫幼女型强奸罪的保护客体被模糊界定为“身心健康”，进而影响到了该罪的既未遂标准。时代在发展、社会在进步，人们的性观念也越来越开放，如今我们早已不再“谈性色变”，也能够更加理性客观的讨论幼女的性交问题。因此，为了保持刑法体系的完整性与科学性，奸淫幼女型强奸罪的犯罪客体也应该比照普通强奸罪，被精确界定为“性交权利”。

2.纵向对比：奸淫幼女型强奸罪的保护客体应为幼女“性交权利”

刑法中侵害幼女“身心健康”的罪名不胜枚举，例如，猥亵儿童罪、针对幼女的虐待罪、针对幼女的遗弃罪、针对幼女的故意伤害罪，无疑都伤害了幼女的“身心健康”。这样看来，似乎犯罪客体在区分此罪彼罪时成为了“无关紧要”的因素。然而，事实绝非如此，无论在四要件的犯罪构成体系中，还是在三阶层的犯罪构成体系中，犯罪客体（保护法益）的作用都是至关重要的。如有学者指出：“具体犯罪的法益对刑事司法具有重要指导作用，对犯罪构成要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导”[2]85。而在侵犯幼女“身心健康”类的诸多犯罪中，“身心健康”这一犯罪客体，既难以区分强奸罪和其他犯罪的本质不同，也难以对强奸罪的其它构成要件起到指导解释作用。究其原因，还是因为对相关犯罪的保护客体产生了错误界定。

事实上，犯罪客体分为一般客体、同类客体、直接客体，直接客体又分为主要客体、次要客体、随机客体。“身心健康”只是侵害幼女类犯罪的“同类客体”，而不是具体犯罪的“直接客体”。作为奸淫幼女型强奸罪的直接客体，只能是幼女的“性交权利”；作为猥亵儿童罪的直接客体，只能是幼女与性有关的人格尊严；针对幼女的虐待罪的直接客体是幼女的人身健康权利和家庭生活中的平等权利；针对幼女的遗弃罪的直接客体是幼女受抚养的权利；针对幼女的故意伤害罪的直接客体是幼女的身体健康权。这样一来，就可以从客体的角度精确界分侵害幼女的各种犯罪，也彰显了刑法对于幼女多维度、全方面的保护。

(二）以“性交权利”为存在前提的“插入说”具备合理性

1.“插入说”彰显了“性交权利”的受侵害程度

正如某学者所言：“认定犯罪既遂的实质标准，只能是法益是否受到侵害”[2]86。在明确奸淫幼女型强奸罪的保护客体是幼女的“性交权利”后，本罪的既遂标准也就呼之欲出了，即判断该罪是否既遂，只需要考察幼女的“性交权利”是否被实质侵害。这样看来，只有双方的生殖器官实现插入时，才可以认为幼女的性交权利被实质侵害到，而仅仅存在性器官接触，并不能认为幼女的性交权利被实质侵害到。故奸淫幼女型强奸罪的既遂标准应为“插入说”，只有双方的生殖器官实现插入时，行为人才构成强奸罪既遂。

2.“插入说”并不意味着对幼女保护力度的降低

在仅有性器官接触情节的奸淫幼女案件中，“接触说”的结论是行为人构成强奸罪既遂，“插入说”的结论是行为人构成强奸罪未遂。“既遂”与“未遂”的语言差异，会使人对行为人的量刑轻重产生误解，误以为“未遂”的量刑一定会轻于“既遂”。事实上，我国对未遂犯的处罚标准是“得减主义”，而非“必减主义”，如《刑法》第二十三条规定“对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，而非“必须”从轻或减轻处罚。因此，即便将行为人的行为认定为强奸罪未遂，也不意味着减轻其刑事责任。“插入说”的确立，不但不会降低对幼女的保护力度，还可以更好的彰显刑法教义学的科学性与完整性。

五、正确区分奸淫幼女型强奸罪未遂和猥亵儿童罪

在明确奸淫幼女型强奸罪的既遂标准是“插入说”后，会面临一个司法实践中很常见的问题，即如何区分具有“性器官接触”情节的奸淫幼女型强奸罪未遂和猥亵儿童罪？对此，可以从主观和客观两个维度来进行区分。

首先，两者在主观方面的区别为，强奸罪的主观故意内容是与幼女发生“性交关系”，而猥亵儿童罪的主观故意内容是用性交以外的方式满足自己的性欲。当然，所有的罪犯到案后都会辩称自己并不想与幼女发生性交关系，只是想要“接触”一下，此时可以根据客观证据来反推其主观意志，例如幼女阴道口是否存在撕裂伤、阴道前庭是否肿胀充血、处女膜是否完整、幼女下体是否曾感到“疼痛”。倘若能够证明行为人的主观目的是“插入”，则构成强奸罪未遂，否则只能构成猥亵儿童罪。

其次，两者在客观方面的区别为，是否存在行为人“意志以外”的因素，导致行为人没有完成“插入”。所谓“意志以外”的因素，例如行为人的身体原因、被害幼女的生理构造原因、犯罪行为被第三人及时阻止等原因。倘若不存在任何阻碍“插入”的原因，是行为人主动将危害行为停止在“接触”阶段，则构成猥亵儿童罪；反之，若行为停止在“接触”阶段是出于行为人意志以外的原因，且行为人主观上具有追求“插入”的故意，则构成强奸罪未遂。

注释：

① 例如最高人民法院在“姚荣先代姚文智申诉驳回通知书”[(2017)最高法刑申641 号]中载明“基于对不不十四周岁幼女身心的特殊保护，对性侵害幼女的行为从严打击，以性器官接触作为认定强奸既遂的标准，符合刑法的立法本意”；再如在“欧荣利强奸、猥亵儿童案”[(2020)黔0602 刑初269 号]中，法院认为，“被告欧利荣生殖器与被害人的生殖器相接触，而奸淫幼女只要双方生殖器接触即认定为既遂”。

② “青梅竹马条款”是指已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

③“湖南省街化县人民检察院起诉书—新检刑诉（2006）128 号”,“湖南省新化县会安局起诉意见—新公刑诉字（2006）93号”以及该案讯问笔录。

④ 湖北省随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303刑初41号刑事判决书。

⑤ 贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602刑初269号刑事判决书。

⑥ 湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125刑初356号刑事判决书。

⑦ 司法实践中，很少有猥亵儿童罪被判处有期徒刑十年以上，如(2020)闽0902 刑初216 号案件中，林祺龙先后六十余次对其未满12 周岁的亲生儿子采取口交、肛交至射精的方式进行猥亵，仅获刑有期徒刑八年六个月；如(2021)甘01刑终110号案件中，袁建岳两年期间内多次采取亲吻、抚摸胸部、指插阴部、诱骗口交、拍摄裸照、相互裸聊等方式对其侄女实施猥亵，仅获刑有期徒刑八年；再如(2018)粤5103刑初129号案件中，朱青云先后多次采取抚摸胸部、嘴舔阴部、诱骗口交的方式对幼女实施猥亵，仅获刑三年九个月。

⑧ 2002 年两高发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》中，取消了奸淫幼女罪的提法，将《刑法》第236条罪名统一确定为强奸罪。