广东广语堂律师事务所 王云辉

随着社会发展，律师服务专业化越来越精细。以广州市律师协会为例，划分为互联网金融业务专业委员会、公司法律专业委员会、文化传媒与体育娱乐法律专业委员会、未成年人保护法律专业委员会、 房地产与城市更新业务专业委员会、建设工程法律专业委员会等42个法律专业委员会，全国及各地律师协会也均有此类专业领域细分。随着律师服务的细化，审判实务也越来越细致、专业。本文探讨的工程案件中的工程价格评估和造价鉴定之争，正是法律服务日益细致化的典型体现。

近30余年，建设领域中逐步在宣传和推广工程项目管理。一提到工程项目管理，人们首先就想到其任务是项目的目标控制，包括：费用控制、进度控制、质量控制。这里应该指出：工程项目管理是建设工程管理中的一个组成部分，仅限于在项目实施期的工作，而正如前述，建设工程管理则涉及项目全寿命期[1]。

与工程项目管理的目标控制相对应，工程案件衍生出了造价争议、工期争议、质量争议。其中质量问题的专业性暂且不提，造价争议中要涉及施工图识图、工程量计算、套定额消耗量、各种取费、调价等诸多专业技术。从工期争议来看，要涉及关键线路、横道图、单代号（双方代号）网络计划图、自由时差、总时差、紧前工作、紧后工作等诸多专业术语和技术。前述争议知识显然超出了法学知识范围，所以审判机构往往需要借助第三方鉴定机构来对专业问题进行评定。通过检索最高院判例得知，在工程案件鉴定中，造价鉴定占比约90%，质量鉴定占比约6%左右。正所谓，一切矛盾都与利益有关，体现在工程案中，也可以表述为一切工程争议都与价款费用相关。在处理工程价款争议时，作为举证责任方，应该申请价格评估（或称造价评估）还是申请造价鉴定呢？实务界较少有此方面探讨。笔者以承办经历的某工程案为例，将两者的异同及实务应对策略进行分析，拟抛砖引玉，供大家交流探讨，希望有所裨益。

一、实务案例争议

某建设工程施工合同纠纷案中，承发包双方就工程价款结算产生争议。庭审中，施工方提起工程造价鉴定申请。第一次庭审时，双方均同意对工程进行评估鉴定，双方代理律师和主审法官均同意评估鉴定，笔录上对评估和鉴定未做区分，做等同，部分语句用了评估，部分措辞用鉴定。法院签发的《鉴定、评估委托函》中也注明“委托事项”为：“对某项目有争议的造价部分进行鉴定、评估。”

后摇珠确定了某价格评估公司，双方配合评估，签名确认了现场评估勘查笔录，确定了评估基准日。出具价格评估报告初稿后，业主方提出异议，认为评估和鉴定是不同性质，本案属于工程造价争议，应进行工程造价鉴定而非价格评估，认为评估公司不具有造价鉴定资质，评估人员也不具有造价从业资质，故不认可价格评估报告。

经查，该价格评估机构提供的“价格评估机构资质登记证书”中，记载了机构类别为“综合涉诉类”，资质范围包含了“工程审价、工程造价、法律诉讼等一系列行为中所涉及事项的价格鉴定、价格评估、价格认证”，发证单位是“中国价格协会”，价格评估人员持有“注册价格鉴证师”证书。

后一审法院判决采纳了价格评估报告，认为业主方关于评估公司不具有资质的抗辩意见不成立。

二、价格评估和造价鉴定的原理及法律依据

（一）两者概念及方法区别

价格评估和造价鉴定在定义内涵上存在区别。价格评估实质上属于资产评估，指通过对资产某一时点价值的估算，从而确定其价值的经济活动。具体地说，资产评估是指由专门机构和人员，依据国家规定和有关资料，依据特定的目的，遵循适用的原则，选择适当的价值类型，按照法定的程序，运用科学的方法，对资产价值进行评定和估算的过程[2]。

依据我国《资产评估法》第二条规定，本法所称资产评估，是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为。资产评估的方法有市场法、成本法、收益法等。在工程造价评估中，一般采用的是成本法。成本法是指在评估资产时按被评估资产的现时重置成本扣减其各项损耗价值来确定被评估资产价值的方法[3]。

依据GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》中的定义，工程造价鉴定是指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。从司法鉴定的原意来看，工程造价鉴定实为鉴定竣工时发包人应付合同造价的数额，而非鉴定承包人已做成本造价的数额[4]。基于该目的，工程造价鉴定的方法，总言之，主要是依据合同约定的计价原则和方法进行。如因特殊情况无法按合同约定鉴定的，也应采用与合同约定相近的方法进行。例如，工程计价主要有施工图预算计价和工程量清单综合单价计价两种。如果合同中已约定是清单综合单价计价，第三方鉴定单位显然应优先执行合同约定，采用综合单价鉴定，而不能采用施工图预算定额计价。例如在最高人民法院（2020)最高法民终1150号施工合同纠纷案件中，合同中已对工程计价方法进行了约定，但第三方造价鉴定单位并未执行合同约定的计价方法，而是直接采用了预算定额计价，违背了合同约定，最后导致鉴定报告未被法院采用。

价格评估是以《资产评估法》作为法律依据，评估计价方法具有法定性，只能在几类常见的评估方法中进行选择，不会执行约定优先原则，除依据评估执业准则只能选择一种评估方法外，应当选择两种以上评估方法，经综合分析后形成评估结论。总的来说，价格评估不得违背评估执业准则自行另创计价评估方法，评估执业准则中规定了评估方法只有市场法、收益法和成本法三种基本方法及其衍生方法。工程造价鉴定以国家标准《建设工程造价鉴定规范》作为规范性依据，计价依据优先适用合同约定。

（二）两者资质及法律依据、效力区别

价格评估要求评估机构及人员具有评估资质，而工程造价鉴定则需要鉴定机构及人员具有造价从业资质，两者资质要求存在区别。

2016年7月2日《资产评估法》第二章和中国价格协会关于印发《价格评估机构资质和价格评估专业人员资格登记管理办法（试行）》的通知（中价协办【2016】20号）、2020年8月24日的《价格鉴证评估执业规范》（中价协【2020】31），是评估机构及评估人员从业资质的授权和法律依据。

《建设工程造价鉴定规范》属于住建部和质监总局联合发布，从发布机关来看属于部门规章，但该规范同时也属于国家标准。工程造价鉴定属于住建部门内的归口管理，其仅仅适用于持有住建部颁发的工程造价资质机构及注册造价工程师从业人员，该资质要求不能适用价格评估机构。

可见，价格评估和工程造价鉴定属于两条不同的垂直系统，相互独立。从部门行政主管角度来看，评估公司不属于住建部主管发证，住建部的部门资质规范文件显然无法直接适用评估机构。审判实务中，入选法院名录库的部分评估公司资质范围中有“工程造价、工程审价、法律诉讼”等评估资质。

在法律效力层面来看，现行法律、行政法规没有规定只有取得造价咨询资质的机构及注册造价工程师才能进行工程造价鉴定，而不能进行工程价格评估。换言之，工程价款发生争议时，既可以选定评估机构进行价格评估，也可以选定工程造价鉴定机构进行造价鉴定。

从审判实务角度来看，价格评估和造价鉴定也存在效力方面的不同认识。在浦城县万达置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院在（2019）最高法民申6461号民事判决书中就认为，“经查，鼎力公司取得了厦门市发展和改革委员会颁发的工程造价评估资质，且并未有法律、行政法规明确规定只有取得工程造价咨询企业资质才能从事工程造价评估工作，故一、二审法院认可鼎力公司的工程造价评估资格并无不当。”不过，也有部分法院持不同看法。如安徽省高院在2013年通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》中就明确，人民法院对外委托工程造价鉴定，应当选择具有建设行政主管部门颁发的工程造价资质证书的鉴定机构。可见，价格评估和工程造价鉴定均可构成诉讼中确定工程价款的手段。当然，诉讼中，在不侵犯国家利益或第三人利益情况下，法院也应尊重当事人的意思自治，如果当事人一致同意进行价格评估，法院显然也无权强行要求进行造价鉴定。不过，依据现行最高院证据规定及施工合同司法解释来看，只规定了法官对是否需要启动鉴定的释明权，而并未规定是否需要对价格评估和造价鉴定之区别进行释明。

从最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第33条规定来看，即使当事人提起工程价格评估申请，只有在法院结合法庭事实调查等综合审查认定采纳后，才会在法院出具的委托书中明确进行到底是价格评估还是造价鉴定。需要注意的是，目前较多的律师及法官对评估和鉴定之间的区别并未做过多理解和识别，后续产生争议在所难免。

三、实务案件中如何对评估或鉴定进行识别、应对

在上文分析了价格评估和工程造价鉴定系列之异同基础上，在工程造价纠纷案中，到底是应该选定价格评估还是造价鉴定呢？建议从以下五点给予考虑：

（1）基于发包方利益考虑，考察合同对工程计价方法是否有相应约定。一般来说，施工合同中都会有计价条款，作为投资方要控制投资造价，施工方也要控制施工成本。即使合同中对计价条款约定不明，按现行施工合同司法解释规定精神，一般是按当地定额计价的，显然对施工方有利。众所周知，定额标准计价反映了社会平均水平，而事实上定额计价的利润空间比市场竞价要高。按工程买方市场惯例，一般都会按定额下浮一定比率来竞争中标。如果是发包方角度，在合同计价条款不明，且如按定额计价明显导致施工费用过高的情况下，可以考虑主张资产评估，采用资产评估中的重置成本法。当然，在按重置成本法评估时，还需要考虑评估基准日和成新率问题。

（2）基于承包方利益考虑，考察施工方是否存在报价过低结算亏损。基于施工方利益考虑，如果合同约定的下浮率过高，中标单价过低，实际施工成本可能严重高于工程结算总价，导致严重亏损时，施工方可考虑提起工程价格评估。如前所述，资产评估中比较常见的方法是重置成本法，这样或许可帮助施工方挽回亏损。此种情况下的工程价格评估，可以保证施工方的正常施工成本回收，某种程度上体现了实体正义，与《招投标法》规定的不得低于成本价承揽工程的精神一致，也符合与保证工程质量的最高目标。

（3）施工合同无效时，对工程价款进行价格评估，貌似并不违反现行法律规定和立法本意。依据《民法典》第793条规定，施工合同无效的，只要质量验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。从该规定得知，无效施工合同产生结算争议，是“可以”参照原施工合同的计价约定进行折价，而并非“必须”或“只能”是依据合同计价标准折价。既然是折价补偿，采用工程建造价格评估确定补偿标准，显然也是公平合理的可选手段之一。或者说，目前法律法规并未规定在施工合同无效的情况下禁止以工程价格评估手段来确定工程价款争议。如果进行价格评估，一般可以用成本法来确定工程的原始建造成本。采用成本法对资产进行评估，必须首先确定资产的重置成本。重置成本是按在现行市场条件下重新构建一项全新资产所支付的全部货币总额，重置成本与原始成本的内容构成是相同的，而二者反映的物价水平是不同的，前者反映的是资产评估日期的市场物价水平，后者反映的是当初构建资产时的物价水平[5]。

（4）应敏锐关注庭审中对方提起的是价格评估申请还是造价鉴定申请。如一方提起的是评估申请，另一方需要提高警惕并及时展开辩论。因为提起评估申请，就意味着可能不会执行合同约定的计价方法，而是按评估执业准则中载明的评估方法给出评估结论，评估的造价结论可能与合同约定计价结算金额存在一定区别。例如前面案例中，在评估出具评估结论书初稿后，发包方才发现评估计价标准并未执行合同约定的计价标准，施工合同中约定有按定额下浮7%，而评估结论中未做回应。同时，该案例中的评估结论书中记载采用了重置成本法，并说明“针对本次评估标的实际情况，我们在同类型的供求区域进行了大量的市场调查，根据鉴定时点某市同类型同规模工程建设的市场平均造价水平，结合本次鉴定的实际情况进行了比较修正，评估出标的各项目的重置单价，详见附表。各项目的重置单价已包含人工费、材料费、利润、税费。”因为双方已同意由第三方评估或鉴定机构出具造价意见，且同意以其评估结论为准来结算，由于对价格评估和造价鉴定之间的区别认识不足，而贸然同意对工程成本进行价格评估，才导致对评估意见陷入争议。当然就案例中的评估方法说明来看，其并未排除参考合同约定的计价方法，其描述是“结合本次鉴定的实际情况进行了比较修正”。

（5）在法院摇珠确定第三方机构时，及时识别中标机构的自治性质。此时需要尽快甄别该机构的资质情况，如果是价格评估机构，其显然是不具有工程造价咨询资质的，其评估人员也不一定具有注册造价工程师资质，且采用价格评估方法可能对己方不利的，就需要立即提出资质异议，请求适用合同优先原则，及时向法官说明评估和鉴定之间的计价区别，要求另选工程造价鉴定单位。如果因一时疏忽未能注意，后续又配合进行了价格评估，在评估结论出具之后，再提出资质或评估方法异议，就很难成立了。