胡芳洲

摘 要：根据《民法典》第406条，当事人可进行不动产抵押物禁止转让的约定。然而在实践中却极易出现“禁转约定”使用泛化的情况，产生违背立法初衷、减少国家税收、提高融资成本、增加纠纷数量等弊端。在格式条款情形下，应当将《民法典》第406条与第497条第2款结合进行体系解释，认定“禁转约定”为不合理排除对方主要权利的无效条款。在非格式条款情形下，不动产领域应鼓励适用抵押权追及效力规则，将《担保制度解释》第43条的适用范围限缩在动产。

关键词：不动产抵押物；“禁转约定”；格式条款；非格式条款；限制适用

中图分类号：F23     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.02.043

1 问题的提出

随着市场经济的不断发展，抵押作为一种兼顾资金融通与物尽其用的担保方式受到了人们的广泛青睐。相较动产，不动产更加稳定，具有价值高、不易毁损灭失以及流转更加公开透明等优势，因而成为民商事主体在确定抵押物时的首选。在过往的几十年中针对已设立抵押的不动产能否转让，理论界一直存在争议。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第406条首次明确了抵押物自由转让的原则，并开创性地设置了允许当事人意思自治的例外条款。在实践中抵押权人为了避免可能出现的麻烦以及确保自己的利益不受损害，极有可能在订立抵押合同时与抵押人进行不动产抵押物禁止转让的约定。目前已有不少学者注意到在实践中可能会出现“禁转约定”使用泛化的情况，但对如何规制此类情形则甚少有人研究。本文拟分析在不动产抵押物上设置“禁转约定”的诸多弊端，并分两种不同的情形为不动产抵押物“禁转约定”规则的正确适用建言献策。

2 不动产抵押物转让“禁转约定”规则解读

在对不动产抵押物任意设置“禁转约定”的弊端及解决方式进行分析之前应先对该规则的产生及具体内容有一个基本的了解。根据流转是否需要抵押权人同意，可将不动产抵押物的转让分为两种不同的模式，即限制转让模式与自由转让模式。限制转让模式认为允许不动产抵押物自由转让会提升与抵押权人以及买受人在民商事活动中的风险，造成当事人利益失衡。自由转让模式认为转让不动产抵押物无需征求抵押权人同意。允许当事人作出“禁转约定”实质上是在允许不动产抵押物自由转让的原则下设置的例外性规定。为何《民法典》第406条要采纳抵押物的自由转让模式？在允许抵押物自由转让的前提下为什么要设置当事人意思自治的但书条款？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）对于当事人“禁转约定”的制度设计是否合理？均是值得讨论的问题。下面本文将在对既往立法进行回顾的基础之上分析《民法典》第406条的变化并对相关法律法规的细化规定进行介绍。

2.1 既往立法回顾

我国对抵押物转让立法的变化主要即围绕对转让模式的选择展开。《民通意见》第115条在第1款明确抵押物非经抵押权人同意转让，转让行为无效，体现了立法者对抵押物转让采严格限制的态度。后颁布的《担保法》第49条沿袭了《民通意见》的立场，但对抵押物转让的限制态度有所缓和。该规定确立了抵押物转让的通知、告知制度，未履行通知告知义务的转让无效。《担保法》解释第67条对抵押物转让持开放态度，根据抵押物是否已经登记设计了两种不同的做法。但因与《担保法》第49条规定的内容相悖，存在用司法解释“造法”的嫌疑，在实践中亦无法被很好地适用。2007年施行的《物权法》第191条明确抵押物转让须经抵押权人同意，未经同意不得转让，对抵押物的转让则又回归到了限制态度。

通过上述立法情况的梳理可以看出，在前《民法典》时代除《担保法》解释外其他立法均对抵押物转让采取限制模式。在此种模式下，抵押人转让抵押物或是需要征求权利人同意，或是需要履行通知义务，无需通过当事人另外作出“禁转”约定实现对抵押权人权利的救济。

2.2 《民法典》第406条之变

相较既往立法，《民法典》第406条作出了如下修改：第一，明确抵押期间可以自由转让抵押物，在转让抵押物时应及时通知抵押权人，取消了应当取得抵押权人同意或未经通知转让无效的限制条件，并明文规定了抵押权的追及效力。第二，允许当事人自行对抵押物的转让设定条件，即当事人可以根据自己的意愿进行“禁转”约定，本文将对这两处变化的原因逐一进行分析。

2.2.1 限制转让模式变为自由转让模式

与限制转让说观点相反，笔者认为不动产抵押物自由流转并不会导致各方当事人的利益失衡。一方面，对受让人来说，其接受不动产抵押物，并不意味着其愿意承受该物上存在的抵押权，受让人愿意与抵押人进行交易，极有可能是基于对其一定能按时偿还债务继而消灭不动产上存在的抵押权的信赖。若债务按时偿还，自然不会影响受让人的利益。若债务并未按时偿还，由于抵押权的登记公示制度事前已经起到了警示提醒的作用，买受人应有抵押权人行使抵押权的预期。另一方面，对抵押权人来说，不动产抵押物由于流转导致价值显著减损的可能性并不高，且无论是否转让，该抵押物都可能因为保管不当等原因贬值。此外，自由转让模式更有利于维持《民法典》体系的协调。在《民法典》第414條的语义下，抵押人可以将抵押物多次抵押。再次设立抵押权和转让都属于对抵押物的处分行为，不应差别对待。最后，自由转让模式是物权编“物尽其用”精神的贯彻落实。允许抵押物自由转让可以最大化地利用抵押物的交换价值，促进资金融通。

2.2.2 首创“禁转约定”条款

前文已经论述允许不动产抵押物自由流转有助于民法典体系的统一与促进物尽其用。问题在于为什么第406条要在自由转让模式的大原则下设置当事人另有约定的例外条款。笔者认为，立法者采取此种做法可能的原因有两点：其一，由于已允许抵押物自由转让，抵押人对抵押物的处分权得到了法律充分的保障，从利益平衡和公平原则的角度出发，应设置对抵押权人的救济条款，“当事人另有约定的，按照其约定”与抵押权的追及效力两规定可以作为维护抵押权人利益的双保险。其二，意思自治是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动。意思自治原则作为基本原则，确立了民法的价值取向，贯穿于整个民事立法，“当事人另有约定的，按照其约定”即是该原则在抵押物转让领域的体现。

2.3 《担保制度解释》第43条的细化规定

当事人“禁转约定”的效力，在《担保制度解释》第43条出台前即引起了广泛的争议，主要存在两种观点：刘家安认为，不应以当事人的约定限制物的流通，王利明等学者则认为，应当将禁转约定通过登记的方式予以公示，从而产生对抗第三人的效果。最终《担保制度解释》第43条采纳了第二种意见，当事人之间的“禁转约定”合同均有效，物权变动是否有效则根据当事人之间的约定是否登记进行判断。

综上，《民法典》第406条及相关法律法规在抵押物自由转让的原则下规定了当事人可以进行“禁转约定”的例外，并针对“禁转约定”的效力认定及登记手续进行了精细的设计，构建起了的一套看似完备兼顾各方利益的不动产抵押物转让“禁转约定”制度。

3 对不动产抵押物滥用“禁转约定”的弊端

允许当事人之间进行“禁转约定”是《民法典》的创新之举，但法律对其却缺少必要的限制，这便极易导致“禁转约定”使用泛化的情况发生。笔者认为，若不加限制地对不动产抵押物设置“禁转约定”存在如下四点弊端：

3.1 違背立法初衷

立法规定“禁转约定”但书条款的本意是在允许抵押物自由流通的大环境下尊重平等民事主体之间的特别约定以平衡各方利益，但实务中究竟是否能达立法者的期望却存在疑问。在我国的担保实践中，抵押权人多为银行等金融机构，在不动产领域设置抵押最常见的情形即为住房按揭贷款。所谓住房按揭贷款是指购房者以所购住房做抵押并由其所购买住房的房地产企业提供阶段性担保的个人住房贷款业务。随着经济的不断发展，房价逐年提高，购房者难以一次付清全部款项，为解决买受人资金不足与购房需求之间的矛盾，商业银行按揭贷款应运而生。该业务不仅有利于购房者“花明天的钱圆今天的梦”，还有利于促进房地产市场的蓬勃发展，因而受到了人们的欢迎。在银行按揭贷款业务中使用的贷款合同以及抵押合同多为格式条款，针对格式条款的内容，银行往往会聘请许多专业人士结合最新法律法规来斟字酌句，设置“禁转约定”无疑是其最大限度规避放贷风险的利器，且该格式条款多由总行提供，甚至分行或支行等实际签订合同的主体（即抵押权人）也不能进行选择，抵押人则更无协商余地。部分人认为虽然抵押合同存在“禁转约定”条款，但是否缔约取决于人们自愿，抵押人完全可以通过寻求其他融资渠道避免承受此种不利负担。但事实上申请贷款需满足一定的条件并履行复杂的手续，能够获得一家银行的贷款已实属不易，银行贷款对欠缺资金的购房者来说无异于“救命稻草”，在此种情形下抵押人并没有选择“离开”的余地，实质上的契约自由难以实现。

在非格式条款的情形下，抵押权人往往不具备银行等金融机构的经济实力和专业知识，尽管缔约双方可以就约定的各项内容进行协商，抵押权人为了确保自己的利益得到最大程度的保护，规避任何可能因为抵押物流转导致的任何风险，在订立抵押合同时也会尽可能与抵押人约定不得转让不动产，若对“禁转约定”但书条款的使用不加约束，则第406条关于抵押物自由转让的规定将会成为具文，回归到前《民法典》时代的限制转让模式。

3.2 减少国家税收

税收指国家为了向社会提供公共产品、满足社会共同需要、按照法律的规定，参与社会产品的分配、强制、无偿取得财政收入的一种规范形式，具有组织财政收入和调节收入分配等诸多功能，对我国社会经济的正常运行发挥着基础性、保障性的作用。作为我国的支柱性产业之一的房地产行业，在开发、转让、保有等环节均需征税，其中转让环节中买卖双方需缴纳契税、印花税、个人所得税等众多税项，具体需缴纳的税额取决于交易的标的额，即作为转让标的物的房屋的价格。不同于普通的商品，房产的价格高昂，自然所征税款也是一笔不小的数目。对抵押物过度进行“禁转”约定会使大量的不动产无法进入交易市场，继而对国家的税收造成不良的影响。

3.3 提高融资成本

法律规定“禁转约定”但书条款使抵押物交易的决定主体由其所有人变为了抵押权人，这并不是为了单纯限制抵押物的流转，而是基于维护债权的考量。如第二部分所述，立法赋予抵押权人抵押权的追及效力和作出“禁转约定”的权利救济双保险，但在能使用操作简便的抵押权追及效力进行救济的情况下，是否有必要多此一举作出“禁转约定”值得思考，对抵押权人利益的过度保护，也是对债务人及抵押人利益的侵害。况且只要抵押权人和抵押人双方之间进行了“禁转约定”，即便该约定未登记，作为合同一方当事人的抵押人若在主债务得到清偿前对设置抵押的不动产再次进行处分即要承担违约责任，即使能证明债务人具备足够的实力如期偿还债务亦不能免责。这便会使部分诚实守信的抵押人丧失许多重要的交易机会，同时由于交易是优化资源配置的最有效的手段，通过不断的交易，优化资源配置，资源的利用效率将会得到最大限度的提高，并趋于帕累托最优状态，不动产交易的减少也会在一定程度上造成社会资源的浪费。另一方面，通过对《担保制度解释》第43条进行文义解释，可看出现实生活中也存在部分抵押人无视“禁转约定”将其所拥有的不动产转让给第三人的情况。此时虽然抵押物流转于交易市场，但抵押人基于未来会承担违约责任的顾虑，极有可能提高不动产的交易价格，这将会为议价过程增添困难并延长双方为达成合意所花费的时间。由于磋商时间的延长，双方为之花费的金钱和精力也会增多，不动产的流转成本变高，不利于市场经济的健康发展。

3.4 增加纠纷数量

在《民法典》实施之前，抵押物转让需要经过抵押权人的同意，尽管立法采取了严格限制的态度，司法实践中还是出现了大量的纠纷。笔者在裁判文书网以“抵押物转让”“案由：民事”为关键词，搜索2011-2022年的民事判决共2544篇。因（为规避《物权法》第191条转让抵押物须经抵押权人同意的规定）抵押人未办理产权变更登记即将按揭贷款的房屋出卖给第三人，后续房屋由于出卖方的原因被法院强制执行，买受人提起案外人执行异议之诉在这些纠纷中占了很大的比例。若抵押物处于自由流转的状态，则未办理产权变更登记的情况将会大大减少，相应纠纷数量也会下降。

虽然《民法典》仅实行一年多，相关案例并不多，但笔者有理由相信“禁转约定”的滥用将会架空抵押物自由流转的规定，从而回归到前《民法典》时代的限制转让模式，上述问题仍旧不会得到解决，类似纠纷依然会频繁发生。此外由于增设该但书条款，抵押人可能因违反约定与抵押权人产生新的矛盾，致使纠纷数量不减反增。且在如今司法资源紧张的情形下，法院耗费大量的人力物力解决本可以避免的因“禁转约定”引发的一系列纠纷也无疑是对司法资源的浪费。

4 对不动产抵押物“禁转约定”适用的规制

目前，我国已通过一系列规定对“禁转约定”的效力及登记事项进行了较为详细的规定，但对如何抑制约定泛化却暂付阙如，本文认为在既有法律框架下可以运用体系解释、缩小解释等技术手段限缩抵押物“禁转约定”的适用范围。在具体实现方式上，本文拟对实践中存在的两种不同情况（即第三部分提到的格式条款与非格式条款中的“禁转约定”）进行分别处理。

4.1 格式条款情形下的“禁转约定”无效

4.1.1 格式条款相关理论介绍

以內容是否为当事人一方预先确定，他方只能加入可将条款分为格式条款与非格式条款。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立时未与对方协商的条款，具有订立目的是重复使用、由一方预先拟定以及在订立时未与对方协商三个构成要件。格式条款是社会经济高速发展的产物，在人类社会早期，民事主体之间的交往比较简单，缔约双方经过认真磋商，达成合意实现物质交换，满足生产生活需求。随着生产力的发展，交易活动逐年增多，人们对交易的效率要求也渐渐提高。简化缔约程序、节约交易成本的格式条款应运而生。虽格式条款具有诸多优势，但其也存在明显的弊端，由于其由一方预先拟定，并且订立合同时未与对方协商，对民法契约自由与契约正义造成了不小的冲击。为了控制格式条款可能带来的不利影响，保护非提供格式条款的一方的合法权益，法律作出了特别的规制：《民法典》第496条第2款规定了“订入规则”，所谓“订入规则”是指条款的提供方应当采取合适的措施提醒对方注意与其有重大利害关系的条款并按对方的要求履行说明义务，否则该条款在对方的主张下不成为合同内容。该规则对确保在格式合同这种特殊情形下当事人的意思自治起到重要的作用。第497条则在民事法律行为一般无效的情形外，又明确了两类格式条款无效的特殊情况，即：不合理减免己方责任、加重对方责任、限制对方主要权利与排除对方主要权利。笔者以为，在以格式条款进行“禁转约定”的情况下，可以结合上述规制条款对《民法典》第406条的但书条款进行体系解释，以达到限制“禁转约定”适用的目的，下面将进行详细分析。

4.1.2 运用《民法典》第497条加以规制

在银行购房按揭贷款中，载有“禁止转让抵押物”条款的抵押合同一般由总行预先拟定，双方当事人签订合同之时也不会就缔约内容进行商议，属于典型的以格式条款进行“禁转约定”的情形。由于对不动产的处分权是作为抵押物所有人的抵押人的主要权利，银行一般会依据“订入规则”就该禁止转让条款作出提示说明。为解决购房款不足的燃眉之急，缺少额外融资渠道的抵押人即使知道了该条款的存在，在权衡利弊后往往也会作出与银行签订合同的选择。很显然，在合同的签订过程中并未发生导致一般民事法律行为无效的情形，不能以一般民事法律行为无效规则认定该禁转约定无效。同时由于银行已经进行了提示说明且虽然购房者有获得资金支付房款的强烈愿望，但其并未陷入危困状态，因此也不能以重大误解和显示公平为由撤销该条款。那么如何对该“禁转约定”进行规制呢？笔者认为所有权是指权利人对自己所有之物占有、使用、收益、处分的权利。运用格式条款要求抵押权人在抵押权存续期间不得转让抵押物无疑构成了对抵押人处分权的不合理限制，加重了抵押人的负担，此时可以运用《民法典》第497条第2款的规定认定格式条款无效，以规制“禁转约定”使用泛化的情况。

4.2 非格式条款情形下的“禁转约定”无必要

4.2.1 抵押权追及效力的优势

在非格式条款情形下无法适用《民法典》第497条的规定，但这并不意味着没有应对此种情况下“禁转约定”滥用的措施。根据本文第二部分对于立法情况的介绍，第406条提供的保护抵押权人的途径不止一条，除了对抵押物进行禁止转让约定外，抵押权人还可以依据抵押权的追及效力规则追回已经转让的抵押物。抵押权的追及效力是指无论抵押财产流转于何处，抵押权人均可追及至物之所在并行使抵押权的法律效力。本文认为，相较于抵押人进行禁止转让约定，在不动产领域抵押权人以抵押权的追及效力来维权是更好的选择，原因有以下两点：

第一，运用抵押权追及效力实现权利更加方便。正是由于不动产所有权的变更以及抵押权的设立均采取登记生效主义，买受人在受让抵押物，进行不动产变更登记之时从登记簿上就会对在先成立的抵押权的存续情况有所了解，倘若其仍然愿意受让该物，那么也一定会对将来抵押权人就该不动产行使抵押权有所预期。抵押权人也可以清晰地获知已设定抵押权的抵押物具体流转至何人之手，若债务人到期无法偿还债务，抵押权人可直接追及该不动产实现债权，无需履行额外的手续。若设定“禁转约定”，双方当事人不仅要为达成该禁转合意进行多次协商，而且在约定达成后，为了让该约定有对抗第三人的效力，还得去不动产登记机构进行登记，假使后续因为客观情况的变化需要变更或取消“禁转约定”条款，还得进行新一轮的磋商并进行变更或注销登记。此外倘若约定未登记，抵押人可能将房屋转让给不知情的第三人，这时抵押权人无法主张该转让行为无效，只能追究抵押人的违约责任，并通过抵押权追及效力实现债权。上述种种情况均会耗费抵押权人大量的时间、金钱与精力，得不偿失。

第二，运用抵押权追及效力实现权利更兼顾抵押人利益。正如前文所述，在抵押合同双方当事人设置禁止转让条款后，诚实守信的抵押人为了遵守与抵押权人的约定将会丧失许多交易机会，特别是在债务人本有足够实力如期偿还债务的情况下，对抵押人的处分权还进行毫无必要的限制，未免对其太不公平。

4.2.2 限缩《担保制度解释》第43条适用范围

《担保制度解释》第43條对“禁转约定”的效力进行了释明，适用范围是动产以及不动产。因抵押权追及效力更有利于兼顾抵押权人与抵押人的利益，且“禁转约定”容易引发纠纷，笔者认为可以在司法实践中把不动产排除在《担保制度解释》第43条的适用范围之外。需要注意的是，在不动产领域排除“禁转约定”的适用并不意味着《民法典》第406条的但书是一个画蛇添足的条款。理由在动产领域，取物权变动登记公示主义，登记并非所有权变更的生效要件，因此极有可能出现抵押物所有权转让但未登记的情况，且动产易于流通，若债务人期限届满未能偿还债务，抵押权人极有可能无法锁定抵押物之所在，进而无法追及实现债权，此时即需要利用当事人之间的“禁转约定”实现对抵押权人权利的救济。

5 结论

不动产因其不可移动、不易消耗、价值高昂的特性成为人们在确定抵押物时的首选。不动产抵押物能否自由转让是抵押中的一个重要问题，对此《民通意见》《担保法》《物权法》均采取限制的态度，《担保法解释》虽作出了不同的规定，但由于其仅为司法解释，与《担保法》内容相悖，无法被很好地适用。《民法典》第406条修改既往做法，允许不动产抵押物自由转让的同时为了保护抵押权人利益开创性地规定了“当事人另有约定的，按照其约定的”意思自治条款。然而实践中抵押权人为了确保利益实现的最大化，大多会以格式条款或非格式条款与抵押人进行禁止转让约定，导致出现“禁转约定”泛化的情况。“禁转约定”的滥用会产生如下四项弊端：第一，违背《民法典》第406条的立法初衷，使抵押物自由转让规定成为具文；第二，对国家征税造成不利影响；第三，提高不动产交易的融资成本；第四，使当事人之间的纠纷更加频繁，因此有必要对此问题进行规制。本文分两种情形对“禁转约定”泛化提出了法律适用上的解决办法：在双方当事人设定格式条款的情形下，“禁转约定”限制了抵押人的处分权，属于不合理地限制一方主要权利，可以运用《民法典》第497条认定该格式条款无效。《民法典》第406条为抵押权人设置了抵押权追及效力规则与“禁转约定”两种救济方式，不动产领域抵押权追及效力规则操作更加方便，因此在双方当事人以非格式条款订立抵押合同时，应鼓励抵押权追及效力规则的适用，将《担保制度解释》第43条的适用范围限缩于动产。

参考文献

[1]麻锐.抵押财产转让规则的模式选择——我国《物权法》第191条抵押物限制转让模式的解释论证成[J].政治与法律，2017，（12）：9192.

[2]杨善长.动产抵押物转让中的利益冲突及调和——基于解释论和立法论的视角[J].晋阳学刊，2018，（06）：127135．

[3]吴琴.论我国抵押物转让规则——以《物权法》第191条为中心[D].上海：华东政法大学，2019：7.

[4]王利明主编.民法（第七版）[M].北京：中国人民大学出版社，2018：26.

[5]刘家安.《民法典》抵押物转让规则的体系解读——以第406条为中心[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2020，（06）：7576.

[6]王利明.《民法典》抵押物转让规则新解——兼评《民法典》第406条[J].法律科学（西北政法大学学报），2021，（01）：4143.

[7]彭熙海，秦善奎.当意思自治遭遇格式合同——《物权法》第176条之取舍与重构[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版），2020，（01）：47.

[8]朱江涛.房地产税立法：应厘清的几个基本问题[J].财政科学，2021（11）：84.

[9]许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评《中华人民共和国物权法》第191条[J].法商研究，2008，（02）：143.

[10]裁判文书网.抵押物转让民事裁判文书[EB/OL] .（2022-2-28） [2022-3-31].https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html？pageId=e1171b6be60c5c93aebd3374b8d436f5&s21=%E6%8A%B5%E6%8A%BC%E7%89%A9%E8%BD%AC%E8%AE%A9&s16=%E6%B0%91%E4%BA%8B%E6%A1%88%E7%94%B1&s11=9000.

[11]王天凡.《民法典》第496条（格式条款的定义及使用人义务）评注[J].南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学），2020（06）：53-56.