姜艳海

(中国计量大学 浙江杭州 310000)

近年来，得益于互联网技术的突飞猛进，大小电商平台在全国各地迅速发展起来。2021年，我国电商企业超571万家，电商相关企业两年平均增长率32.1%，快递物流企业超120万家，快递物流提速迈向“中国速度”[1]，在激烈的市场竞争中，部分综合实力强的大企业为了脱颖而出，针对平台的商家、用户推出“二选一”行为，从阿里天猫对京东的“二选一”到顺丰和菜鸟因数据端口衔接产生的纠纷，从淘宝对微信的“二选一”到百度对360的争执，一度成为消费者热议的话题。“二选一”行为本质上是一种排除、限制竞争的行为，损害了消费者的自主选择权，目前《电子商务法》《反不正当竞争法》 和《反垄断法》对“二选一”行为未能实现全面有效的规制。为更好地规制“二选一”行为，保护消费者合法权益，《反垄断法》可引入滥用相对优势地位制度，将“二选一”行为纳入反垄断公益诉讼，增设执法合规审查评价制度，采用穿透式方式破解隐性限定手段。

1 电商平台相关问题概述

1.1 电商平台的运营模式

广义的电子商务是指利用各种电子设备或电子渠道，买卖双方进行贸易的过程[2]；狭义的电子商务是指以互联网为交易平台实现的交易；专家给出的具体定义，电子商务指交易方利用计算机网络和现代信息技术所进行的各类商贸行为，包括实物或服务交易等[3]。电子商务平台是指为企业或个人实施电子商务而设置的平台。

电商平台带动了电商经济的快速发展，与传统意义上的行业不同，电商平台有着特有的运作模式和经营策略，强调平台经营过程中的创新性，创新是应对激烈市场竞争的“致胜法宝”，如果没有创新理念，企业平台的理念、策略及技术就会因跟不上时代和社会环境的变化，逐步被淘汰出局，微信不断更新版本；支付宝推出可由第三方担保的安全支付模式。平台采取集约规模化发展模式，为应对激烈的市场竞争，壮大自身实力，平台间强强联合，通过合并、重组等方式壮大企业规模，整合优化原有资源，整合优化对象甚至扩大到竞争对手，如京东合并一号店、58同城并购赶集网等。通过这种方式实现了合作共赢，突出平台的聚集化效应，汇集各平台主体、平台信息、人脉及顾客信息，滚雪球式做大做强企业。

1.2 电商平台“二选一”行为

电商平台“二选一”通俗来讲，是指具有优势地位的平台通过提供优惠的条件和资源吸引合作商入驻，且只能入驻自己这一家，不能同时入驻竞争对手平台，达到排斥、限制同行业竞争对手的目的，如果合作商不选择该电商平台，就不会享受平台的优惠政策。在互联网技术的助推下，平台在社会上的话语权和影响力越来越明显，甚至在特定行业领域占据绝对主导地位。超级平台的快速崛起，使“二选一”这种形式的电商经营行为不断出现，扰乱了市场秩序。在这种行为模式中，电商平台往往是打着尊重交易双方选择权的旗号，实际上是没有选择余地的，这种附带条件的选择剥夺了当事人的选择权。

这种行为本质上属于以不合理的手段达到压制竞争对手的目的，损害了消费者和平台商家的利益，限制了他们的选择权。众所周知，正常情况下平台商家有权结合消费者喜好、自身产品特色及自身经营策略来自主决定是否参与平台合作，与哪家平台合作，但电商平台“二选一”的行为违背了平台用户和消费者的意愿，损害了交易相对人的自主选择权。

1.3 电商经济运行过程中出现的问题

“二选一”行为是电商平台为争夺利益而采取的排除或限制竞争的行为，消费者是最终利益的受害者。目前，无论是《电子商务法》第35条、《反不正当竞争法》的一般性条款及第十二条互联网专项规定，还是现行《反垄断法》滥用市场支配地位制度、纵向垄断协议规定,适用范围都有限，并不能对所有的“二选一”行为进行规制，只能规制一部分。本文认为，可以在《反垄断法》中引入滥用相对优势地位的概念，滥用相对优势地位不仅使市场支配地位的认定不再成为必要条件，还使界定相关市场不再那么重要，同时可以减轻原告的举证责任，降低诉讼成本，实现对违法行为的有效规制。对电商平台“二选一”行为运用滥用相对优势地位制度进行规制，迎合了互联网市场的特点，对行为的认定准确有效。

2 电商平台“二选一”中消费者权益受损的原因

2.1 电商平台对消费者的权益不够重视

部分电商企业涉及多个领域和产业，在市场中通过扩张、并购等方式使企业的规模不断壮大，在市场中占有绝对的经济实力和优势。比如，被称为互联网三巨头的百度、阿里巴巴、腾讯，市值挤进全球互联网经济平台前十名，强大的资本优势和行业影响力给其带来了丰厚的利润和更多的外部资源，在面对商家和消费者时拥有更多的话语权，忽视了对消费者权益的保护，形成一家独大的局面。电商平台在发展的同时，需要注重对消费者权益的保护。

2.2 市场经济的自发性

市场经济具有自发性特征，电商市场作为市场的一部分，也具有自发性，导致部分电商平台为获得更大利益，实行不正当竞争行为。市场经济的自发性是指市场调节在利益的影响下，结合价值规律自发作用，会产生一些违反市场原则的行为。电商企业的目的是追逐利益，追求利益最大化也是“二选一”行为产生的根本原因，由于电商缺少自律性，为了争取更多的用户或消费者，采取了以限制对手流量、用户数量为手段的打压行为，本质上是不正当的。

2.3 消费者维权意识差

面对侵权行为时，大部分消费者选择忍气吞声，维权意识不强；有的消费者想维权但不知道维权途径，可以拨打市场监管投诉统一热线12315，也可采取同经营者和解、请消费者协会调解、仲裁及起诉等方式维权；普通消费者相对大平台来说都是弱势群体，是权益的受害者，是需要帮助的对象，单一的力量很难与强大的电商平台相互抗衡，考虑到维权成本后，选择了沉默。

2.4 相关法律制度困境

2.4.1 《电子商务法》的适用困境

《电子商务法》第 35条之规定存在不足之处：首先，适用范围有限。由于本条款是处理平台与平台内经营者之间内部关系的法律规范，更适合应对极个别的、偶然的“二选一”行为。其次，只能适用于《电子商务法》第2条所限定的电商领域。最后，其法律责任较低。《电子商务法》对该条规定的最高罚款只有200万元，对一些电商平台来说威慑力根本不够。

2.4.2 《反垄断法》的适用困境

相关市场是认定对“二选一”行为能够适用《反垄断法》第十七条进行规制的首要条件，违反该条款处罚额度高，能够震慑违法行为进而保护消费者权益，学者普遍认为相关市场认定问题是难点，也是重点。区别于传统行业，电商平台通常与双边市场有着密切的联系[4]，认定难度大，互联网市场具有多变性，在带动多边市场发展的同时，使相关市场认定复杂。但就相关市场定义中的“地域范围”，基于电商产品的虚拟性，如一些电话充值卡，网课充值卡等，其经营者和消费者分布广泛,地域范围遍布一定区域乃至全球。

3 电商平台“二选一”中消费者权益保护路径

3.1 引入滥用相对优势地位制度

运用滥用相对优势地位制度判别“二选一”行为，弥补了《反垄断法》中的不足之处，为该行为的规制提供了一种更为科学的新思路。该制度充分结合了互联网市场的特点，对“二选一”行为认定准确有效。徐士英教授认为，受《反垄断法》约束的对象在某些具体问题中应从具有绝对市场支配地位的经营者扩大至具有相对优势地位的经营者，并且系统介绍了市场优势地位理论的构成及典型情形[5]。滥用相对优势地位主要是指电商平台增设不合理交易条件，强制交易、限制交易相对人的交易等行为，本质上是不公平交易。在运用滥用相对优势制度对“二选一”进行规制时，以“依赖性”为逻辑起点，既绕开了滥用市场支配地位中界定相关市场这一难题，又避免了复杂的市场份额认定，使界定相关市场和市场支配地位认定不再那么重要，同时有利于减轻原告举证责任，节约诉讼成本，增强对违法行为的规制，更好地维护消费者的合法权益。

3.2 引入电商平台反垄断合规监管

反垄断合规是现代企业的重要治理战略，是企业为自觉遵守反垄断法而设立的一整套管理制度，包含预防、识别、评估、报告及处置相关法律风险等内容。世界主要国家和地区正在由执法制裁为主的传统垄断法规制向反垄断合规转变，制定发布反垄断合规指引。韩国为实现企业竞争合规有效运行，制定竞争合规评价指标并实施奖励措施，企业积极参加。我国反垄断执法机构也应转变观念，充分认识电商平台反垄断合规事前监管的重要性，增强平台的自律意识和自我管理能力，自觉履行企业反垄断“看门人”的职责，有利于节约执法成本，缓和社会矛盾。目前，我国反垄断执法机构在尝试反垄断合规工作，可以借鉴韩国的经验，在反垄断合规评价中引入奖励措施，提高企业的参与积极性，大大压缩“二选一”行为的生存空间，更好地维护消费者的权益。

3.3 采用穿透式方式破解隐性限制手段

电商平台限制平台商户入驻，打压竞争对手及侵害消费者利益的手段多种多样，2021年2月7日国务院反垄断委员会公布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》将“二选一”行为确定为“限定交易”行为，其限制交易手段包括书面形式，口头电话及通过算法、技术、规则设置障碍的方式。根据其表现形式是否明显可分为显性限制手段和隐性限制手段，显性限制手段大多通过书面、口头或录音录像方式体现，反垄断执法调查难度不大；实施隐性限制手段的电商平台可能还有“互联网领域的底层生态平台系统”这一身份，电商平台运用这一优势，通过提高费率、控制配送范围等方式达到目的。反垄断执法机构应当区别于传统单一垄断行为的模式，采用穿透式方式聚焦横跨多元化市场的底层生态系统，运用大数据、人工智能等科技手段调取“二选一”违法行为的证据。

3.4 将“二选一”行为纳入反垄断公益诉讼

冯博认为，应该以集团诉讼来重构反垄断民事诉讼制度，并与其他诉讼机制配合使用，从而激发消费者维权的积极性，保障反垄断法实施的公平与效率[6]。电商平台“二选一”行为不仅损害了个体消费者的利益，还会对众多消费者的利益构成损害，即损害公共利益。作为利益受害方的单个消费者实力比较弱，难以与实力强大的电商平台相抗衡，加之现有诉讼“谁主张谁举证”的举证原则，消费者举证责任大，对电商平台违法行为取证难，有关电商平台的惩罚机制不完善，获得的赔偿数额相对较低。针对以上问题，有必要引入反垄断公益诉讼制度，维护公共利益和消费者合法权益。

3.5 建立完善的社会信用评价制度

建立有效的社会信用评价制度能够更好地维护消费者的权益。近年来，连续爆出的阿里天猫对京东的“二选一”之争中，该行为表面上的实施对象为平台内商家，消费者的自主选择权受到限制，此时可以启用社会信用评价机制，对侵害消费者权益的平台纳入评价，降低其社会信用度。同时，对守法经营的平台给予正面评价并通报表扬，发挥其正面引领作用。

3.6 积极探索与国际接轨的新路径

目前，我国已经多次成功举办世界互联网大会，成功树立了中国为网络大国的标杆。2015年和2016年，国务院先后批准设立杭州等13个跨境电商综合试验区，为推动全国跨境电商的发展创造了有利条件[7]。随着我国跨境电商业务法制环境和政策制度的不断完善，跨境电商业务逐渐增多。国外有微软、谷歌、亚马逊等超级互联网平台，管理经验丰富，通过与国外的交流学习，我国可以借鉴国外成熟的法律制度，看他们是如何规制“二选一”行为保护消费者合法权益的，并结合本国实际，制定具体举措。

4 结语

2021年初开始，国家已经对“二选一”行为进行了整顿，但“二选一”行为仍然存在，“二选一”行为本质上是一种排除、限制竞争的行为。为更好地规制“二选一”行为，保护消费者合法权益，《反垄断法》可引入滥用相对优势地位制度，将“二选一”行为纳入反垄断公益诉讼，增设执法合规审查评价制度，采用穿透式方式破解隐性限定手段。