林丽霞

近年来，随着城镇化进程的加快和农村集体产权制度改革的推进，农村妇女尤其是外嫁女①这里所指的“外嫁女”，又称“出嫁女”或“农嫁女”，主要是指与本村或本小组以外男性结婚的妇女，其户口保留在娘家，通常也居住生活在娘家。的土地和集体成员权益纠纷问题非常突出。由于缺乏关于农村集体经济组织成员资格认定的法律规定，集体成员身份问题已成为解决此类纠纷的最大障碍。为解决现实纠纷，一些地方政府和法院相继出台了关于农村集体经济组织成员资格认定的相关文件。但由于缺乏上位法规定，这些地方文件大多不是规范性文件，不具有行政强制力，一些村集体依然按照村规民约执行，而且各地规定互不统一，导致农村妇女的成员权益纠纷问题长期得不到解决。因此，国家层面对农村集体经济组织成员资格权做出统一立法，不仅必要，而且迫在眉睫，也是解决外嫁女权益问题的关键。本文结合外嫁女的权益纠纷实践和农村现实情况，对农村集体经济组织成员资格权认定提出相关立法建议。

一、农村集体经济组织及其成员的含义

这里所谈的农村集体经济组织，是指以农村集体的土地或其他集体资源、资产为基础形成的经济实体。根据《民法典》规定，农村集体经济组织可依法取得法人资格；农村集体经济组织法人和基层群众性自治组织法人均为“特别法人”；未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。②参见我国《民法典》第96 条、第99 条、第101 条的规定。

特别法人既不是营利法人，也不是一般意义上的非营利法人, 这类特别法人具有公法人属性，因为它们是依据《宪法》《村民委员会组织法》《城市居民委员会组织法》等公法而成立的。此外，集体经济组织成立的目的是为了集体利益的发展，具有公益性；其财产通常主要来源于集体土地的收益或上级拨付，具有公共性。[1]农村集体经济组织这种公法人属性，是与农村土地或集体收益对农民的保障功能一致的；在成员的权利义务方面，也与一般私法人公司区别开来。

何为农村集体经济组织成员？从形式上看，作为一个成员必须要有能证明其身份的信息，即户籍信息；从实质内容来看，集体成员首先必须有权享受集体组织的各项权利，在享受权利的同时，履行相应义务。因此，农村集体经济组织成员可定义为：在本集体经济组织所在的村或组依法登记常住户籍，享有本集体经济组织各项权利，同时履行相应义务的人。

二、成员资格认定条件应由谁制定

农村集体经济组织成员资格认定的条件应由谁制定？全国人大农业农村委员会办公室何宝玉主任在一篇文章中提出：“制定农村集体经济组织法，可以在总结实践经验的基础上，对确认农村集体经济组织成员做出原则规定，同时授权地方制定更有操作性的具体规范。对于特殊情况下的争议，为避免集体经济组织成员多数决规则损害当事人权益，可以授权人民法院解决争议，确有必要时可对当事人是不是集体经济组织成员做出裁决，依法维护其合法权益。”[2]

笔者从自己近20年的实践经验来看，不能完全认同这个观点。笔者认为，集体成员资格权不宜交由地方政府或法院认定，而应由全国人大统一立法规定。

（一）成员资格权不宜由地方政府或法院认定

实践中，正是由于一些地方政府制定的政策或文件带有歧视妇女、排斥妇女财产权的相关内容，才导致农村妇女在结婚以后承包地被村集体强行收回[3]，或村集体不给外嫁女分配独立宅基地[4]，或拆迁安置方案不将其计算为安置人口[5]等，从而引发了大量纠纷。在外嫁女维权过程中地方政府通常也表现得不积极、不作为或履职不到位，甚至直接将问题推回给村集体解决。一些地方法院对此类纠纷往往也不受理，或者即使受理，在审理过程中也选择性地适用有利于村集体的村民自治条款，而不适用《妇女权益保障法》《婚姻法》《土地承包法》中保障妇女权益的条款，更不适用民法的平等原则和类推判断理论，最终以村民自治为由裁定不予受理，从而导致外嫁女的维权陷入死循环。这说明，一些地方政府和法院极其缺乏性别平等和公正理念，漠视妇女权利。因此，不能将认定成员资格的权力交给他们。如果授权地方政府或法院确定成员资格标准，产生的后果将是：各地标准不统一，这对婚嫁妇女极其不利，很容易导致她们的权利因娘家和夫家做法不同而两头落空。

（二）成员资格权更不能由村集体决定

农村集体经济组织具有公法人属性，其成员权利不能像私法人那样，由内部多数决方式或大股东来决定。农村集体经济组织成员之间权利义务是平等的，其权利基础来源于国家对每位农民生存权的保障，而非成员自己的出资。故成员资格权应由法律确认，不能由村集体决定。另一方面，从现实中村集体的表现来看，成员资格权也不能交由村集体决定。首先，村集体或大多数男性村民往往是侵害妇女权益的主体。在农村，歧视妇女和排斥妇女财产权的观念和做法大量存在，甚至根深蒂固，无论是家庭还是集体的财产分配规则多以男性为中心。即使《妇女权益保障法》《婚姻法》已施行几十年且明确规定妇女享有平等财产权，但农村妇女的家庭财产继承权、集体土地或集体收益分配权依然屡遭剥夺。其次，大多数男性村民及其家庭成员和少数外嫁女之间是利益相冲突的两方，外嫁女不分或少分，男性村民家庭则可多分。如果民主表决，外嫁女永远没有获得胜算的可能。

（三）成员资格权标准应由全国人大统一制定

成员资格权是一种身份权，是农村集体经济组织成员享有的一项基本民事权利。根据《立法法》规定，涉及基本民事制度的事项应由法律规定。目前，全国人大正在起草制定《农村集体经济组织法》，集体经济组织成员资格问题是该法不容回避的关键内容，应该在该法中予以规定。

有人担心，农村情况很复杂，由国家统一制定集体成员资格标准是否可行。其实农村各地情况看似复杂各不相同，事实上，除经济水平有差异外，其他方面大同小异，尤其在观念、习俗和做法方面相似度很高，只是表现的程度有所不同，如都存在重男轻女、养儿防老的观念，男娶女嫁的婚居习俗，以男权为中心的财产分配制度等。因此，由国家制定成员资格认定标准是可行的，而且为了标准的统一性，由国家制定也是非常必要的。

同时，立法部门还应充分考虑到一些现实因素的作用，如传统观念和习俗对农村妇女造成的不利影响，制定出符合农村实际和妇女需求的具体、明确、可操作的成员资格认定标准。有了国家统一标准，地方政府才能依法对村民自治进行监管；法院才能依法对村规民约进行合法性审查，农村妇女的成员权益才有可能得到救济和保障。

三、成员资格权认定的法定条件

集体成员资格权应如何界定？法定条件是什么？笔者根据自己十多年帮助农村妇女土地维权的实践，以及近期对村干部和男女村民的调查，同时结合现实中已有的地方文件、好的做法及相关文献，对成员资格认定的法定条件提出如下建议。

（一）户籍应作为唯一的必要条件

从实践经验来看，成员资格权认定以户籍为必要条件，简单可行，容易操作，也符合农村实际。户籍是证明村民身份最直接、最可靠的依据，并具有唯一性。

自2015年国务院办公厅出台《关于解决无户口人员登记户口问题的意见》以后，原有的一些户籍登记障碍已基本消除。该意见规定：不符合计划生育政策、未办理“出生医学证明”、未办理收养手续的事实收养、被宣告失踪或者宣告死亡后户口被注销、农村地区因婚嫁被注销原籍户口、户口迁移证件遗失或者超过有效期限、与外国人、无国籍人非婚生育等的无户口人员，均可办理户口。

此外，2018年前后，因婚姻关系将户口迁入配偶方必须经配偶方村集体同意的规定已被取消，可直接到派出所户籍科办理，无须提供村集体认可的证明，只需提供配偶方或配偶家庭的土地使用权证或房产证。

可见，正常情况下的户籍登记基本上没有障碍，以户籍登记作为享受成员资格权的必要条件是可行的。实践中有一些地方已是这样做的，如四川省农业厅2015年制定的《农村集体经济组织成员资格界定指导意见》，对于成员资格取得的各种情形中均将户口作为必要条件，效果不错。

以户籍作为必要条件保证了成员资格权的唯一性，可有效避免“两头得”或“两头空”。司法实践中也不乏以出生和户籍作为成员资格认定条件的判例，如浙江瑞安市人民法院、广西北海市铁山港区人民法院在判决中，均依据出生和户籍，确认外嫁女自然享有村集体组织成员的资格。①参见浙江瑞安市人民法院（2020）浙0381 民初7890 号、广西北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512 民初266 号判决书。

以户籍作为成员资格认定条件，还有利于男女村民自主选择婚居模式：从夫居、从妻居或两头居，这也与婚姻法规定相一致，同时也有利于保障婚嫁妇女或到女方家落户男性的成员权利。结婚后，如果一方（无论男女）将户籍迁入配偶方，可自动成为配偶所在集体经济组织的成员，如果户口仍保留在原籍，则依然是原籍所在地集体经济组织的成员。如果离婚或再婚，当事人有权自己决定迁还是不迁户籍，其户籍所在地的集体经济组织不能随意剥夺其成员资格权。

近期，笔者通过问卷星进行了在线调查，有7位村书记、7 位普通村干部、258 位女性村民、31 位男性村民填答问卷。关于“确认成员资格的必要条件”中，选择“因出生、合法婚姻、收养或政策性迁入，户籍登记在本集体经济组织”的比例分别是100%、85.71%、91.47%和96.77%。填答问卷的村干部和男女村民中绝大多数都认同户籍作为成员资格认定的必要条件，他们认为“只要户口从未迁出过，就应该享有成员资格权”；一位男性村民表示“集体成员资格体现在户口所在地，这是最好的证明”。少数有异议的普通村干部认为“必须是全体村民同意迁入且参与村组日常事务者，应当被认定为村集体经济组织成员”；有异议的女性村民认为“户口变动过或在其他地方已享有待遇的，不能享有成员资格”。

户籍登记通常是严格的，必须依据法定事由才能给予登记或迁入，如依据出生、父母双方或一方的户籍关系、合法婚姻、收养、继子女关系、政策性迁入等因素。对于非因这些法定事由申请迁入户口的，则须经集体经济组织成员民主决定。显然，外嫁女群体不应属于申请加入人员。

（二）以是否享有国家财政收入作为排除要件

随着城镇化的发展，很多农村户口已转变为城镇户口，因此，原农村集体成员进入国家机关、事业单位等体制内工作后并非必须迁转户口，其户口可能仍保留在集体组织，在认定成员资格时应将这部分人予以排除。

笔者从当事人提交的案件材料中了解到，云南省玉溪市很多集体经济组织成员资格认定办法中就已有这样的规定：如果户口登记在本集体经济组织中，但已享有国家公务员、事业单位、群团组织、国有企业等在职在编工作人员并已被纳入国家社会养老保障体系的，不能被认定为集体成员。在以上单位的合同聘用制人员除外。其他一些地方政府、法院文件和村规民约里也有类似规定，说明将该条作为排除要件在实践中已基本得到认可，可将其上升为法定标准。

（三）不能将是否履行义务作为认定条件

农村集体经济组织成员首先应拥有成员身份，才能成为权利主体，享有成员权利，在行使权利的同时履行相应义务，义务是附随权利而产生的。“在权利和义务的关系上，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现，权利是是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。”[6]随着我国民法制度的发展，民法的法文化价值已经从义务本位回归到权利本位[7]，“权利本位的基本含义是，义务来源于权利、服务于权利、从属于权利”。[8]

我国《民法典》第131 条规定了“民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务”。该条既体现了权利义务相一致原则，也体现了权利本位原则。“只有在承认权利是义务的逻辑起点的前提下,才能实现权利和义务的一致性。”[8]所以，集体成员权的核心要义是成员的权利而非义务，成员只有在享有权利之后才能被要求履行义务。不能本末倒置，将义务作为认定条件。

现实中，一些村集体将成员义务作为享受成员权利的先决条件，如通常以外嫁女没履行义务为由剥夺其权利，这是错误的。事实上，并非外嫁女没履行或不履行义务，而是村集体不让其履行义务，如不通知或不让她们参加村集体劳动或会议，也不让她们参加选举，从而导致外嫁女在诉讼时因无法证明自己履行了义务而败诉。

不以义务作为成员资格认定条件，并不意味着集体成员可以不履行义务。集体成员享受了权利，就必须履行相应的义务。如果集体成员只享受权利不履行义务，村集体则有权从其所享权益中扣除应负义务，非金钱义务可按通常价值折算。如果由此引发诉讼，按照“谁主张谁举证”原则，对于是否履行义务的举证责任在村集体一方，村集体有能力提供其告知、催促成员履行义务或证明成员是否缴纳相关费用的证据。

不能将义务作为成员资格权认定条件的另一个原因是，成员的权利和义务极不对等，权利远远大于所承担的义务。从2006年开始，为了给农民减负，增加其种地的积极性和安全性，国家取消了农业税、“三提五统”等义务，还给予种地农民各种优惠政策和补贴。另一方面，随着城镇化的发展，土地不断增值，征地、拆迁补偿金额较大，集体成员能享受到的利益也随之增多。相比之下，需要履行的义务则极少，而且多数情况下，村集体义务是以户为单位履行，即使摊派人头费，数额也很少。如果以义务作为享受权利的前提条件，则每个村民都愿意履行这点小义务，以获取一个大若干倍的权利。这显然是不合理的。以义务作为认定条件也不现实。现在农村大多数年轻人都外出务工，没法直接履行成员义务。

有人可能会担心，不以义务作为认定条件，对义务没有了硬性要求，在这种情况下，作为村集体组织可能将无法或难以管理。笔者认为，成员义务不外乎两大类：金钱和劳动力的付出。对于金钱义务，有集体资产的村集体，可以直接从集体资产中提留一定比例费用，用于村庄环境整治、道路维护、水利建设、垃圾清运等公益项目的支出。这些公益基金的支付，等同于成员义务的履行。对于义务劳动，外出务工者可由其户内成员或雇佣其他村民代为履行；对于非义务性劳动，则可由留守在村庄的村民参加，并给付参与者相应报酬，该报酬也应从集体财产中支出。对于无集体资产的村集体，则可将金钱义务和义务劳动平摊到每一户。

（四）不宜将居住、以土地为生等作为认定条件

在一些文献资料中，不少研究者建议将是否（长期）居住生活在本集体、是否以集体土地或集体收益作为基本生活保障、是否与集体有土地承包关系、对村集体贡献的大小等因素作为成员资格的认定条件或参考条件。[2][9][10]这种观点从法理上讲没有问题，但从农村现实情况以及操作层面来看，则会有问题。

在农村，大多数年轻人外出经商或务工，甚至在外购房，长期居住生活在外，不能参与村庄事务或劳动，每位成员对村集体的贡献大小难以衡量；大多数村民已不以集体土地或收益作为基本生活保障；也不是每位村民都必然有地，二轮承包之后新出生的人口未分到土地，一些外嫁女及其子女的土地也已被违法收回。如果将这些因素作为成员资格的认定条件，不仅难以操作，还会排除相当大一部分人，这是不合理的，因为外出经商或务工毕竟不是有保障的工作，仅靠种地或集体收益已远远不能满足当今农民对美好生活的追求。“是否以土地作为基本生活保障”在实践中也容易产生歧义，往往将其理解为是否以土地作为唯一的生活来源。事实上，农村土地是国家给每个农民的基本生存保障，是一种最低生活保障。为了生活得更好，很多年轻农民外出务工，将土地交给家中老人种植或托管给农业合作社，土地或集体收益并非他们唯一的生活来源。这种情况在全国很普遍，而且同一村庄各户的经济条件也基本相当，没必要将其作为成员资格认定的条件。

另一方面，农村通常将男性作为永久村民，他们可以无条件地享有集体成员资格权和待遇，即使他们中有些人户口已迁出，甚至已享受到国家公务员或事业单位在编人员待遇，但他们的土地并未被收回，福利待遇也未被取消。而且他们的成员资格权往往也是自动取得，无须通过村民表决决定，也不会引发纠纷需要政府或法院予以确认。所以成员资格认定条件的设定对他们来说，是没有意义的。而对外嫁女群体则不同，她们是受村集体排斥的重点人群，一旦引发权益纠纷，就会涉及对其成员资格进行认定的问题。所以成员资格认定的条件越多，对她们的限制也就越多，这是不公平的，也不利于对农村妇女权益的保护。

现实中就有这样的案例发生。如湖南湘潭一位外嫁女，因其弟智力障碍，经村集体同意后她招婿上门，其土地被征用后，村集体不分给她及其女儿征地补偿款。她提起诉讼主张征地补偿款分配，一审法院以她“一家一直靠做粮油生意为生，从未从被告处分配过任何土地补偿款。尽管她生活在本村小组，但是土地并不是其赖以生存的基础”为由，驳回了她的诉讼请求。二审法院以她“没有承包地”为由，维持一审判决。再审法院也认为，她的承包地因“已被调整到其弟弟名下，她在村小组没有承包地，且她一家一直在外靠做粮油生意为生，土地并不成为她一家赖以生存的基础”，裁定驳回了她的再审申请。①参见湖南省湘潭市岳塘区人民法院民事判决书（2014）岳民初字第721 号、湘潭市中级人民法院民事判决书（2015）潭中民一终字第99 号、湖南省高级人民法院民事裁定书（2016）湘民申字第975 号。

事实上，判决书中所称的“承包地已被调整到其弟弟名下”，只是村集体的一面之词，而且只是观念上的，认为其弟将来要结婚生子，需要更多土地，村集体其实并未实际调整过土地。显然，以这种标准和理由剥夺外嫁女的集体成员资格和权利既不公平也不合理，是对妇女的区别对等，是对妇女的歧视。因为很多男性村民也同样在外经商或务工，不以土地或集体收益作为其基本生活保障，但却依然享有集体成员权利。

四、成员资格权的取得、保留和丧失

（一）成员资格取得的方式和条件

参考四川省农业厅制定的《农村集体经济组织成员资格界定指导意见》，可对成员资格的取得方式和条件进行如下规定。

1.初始取得：由原农业生产队、生产大队经改革、改造或改组形成的社区性合作经济组织成员，且户口一直保留在本集体经济组织所在地的。

2.法定取得：（1）出生在本集体经济组织，且户口登记在本集体经济组织的人员；（2）父母双方或者一方是本集体经济组织成员，且户口保留在本集体经济组织所在地的人员；（3）因合法的婚姻、收养、继子女关系，并将户口迁入本集体经济组织所在地的人员；（4）因国家建设或其他政策性原因，将户口迁入本集体经济组织所在地的人员。

3.申请取得：对前两种之外的人员申请加入本集体经济组织的，经申请人自愿书面申请，按照民主议事程序，由本集体经济组织成员大会讨论通过，经公示无异议，迁入户口后取得成员资格，并报乡（镇）人民政府备案。

取得组集体经济组织成员资格的人员，原则上自动取得其所在村集体经济组织成员资格。

（二）成员资格的保留和丧失

对于一些特殊人群，在某段时期其身份状况发生了变化，则应根据具体情况对其成员资格予以保留或取消。

1.成员资格保留的情形

（1）原籍在本集体经济组织的现役士兵（士官除外）；（2）原籍在本集体经济组织的大中专院校在校学生；（3）原籍在本集体经济组织的服刑人员；（4）符合法律、法规、规章等规定的其他人员。

2.成员资格丧失的情形

（1）死亡或被依法宣告死亡的；（2）已依法或申请取得其他集体经济组织成员资格的；（3）以书面形式自愿申请放弃集体经济组织成员资格的；（4）本集体经济组织依法解散的；（5）户口迁出本集体经济组织，且不符合保留成员资格规定的。

五、结语

成员资格权是农村集体经济组织成员享受成员待遇和履行相应义务的前提条件。成员资格权是一种身份权，具有人身属性，任何人、任何组织不得随意剥夺。现实中，农村妇女因为结婚被贴上“外嫁女”的标签，村集体随意剥夺其成员资格和成员权，由此引发大量纠纷案件，给社会和家庭造成了严重影响，亟待国家立法予以纠正。全国人大应借这次制定《农村集体经济组织法》的机会，对成员资格的认定条件予以具体明确规定，以户籍作为唯一必要条件，以是否享有国家财政收入作为排除要件，切实保障每个集体成员既不“两头得”，也不“两头空”。