邢国威

一、问题的提出

农村集体经济组织成员资格是承包农地和取得农村集体经济组织分配利益的条件，成员资格认定问题对于农村因婚嫁迁居者，尤其是女性，意义重大。[1][2]我国现有的法律法规及一些地方法规，对“农村集体经济组织成员”都没有明确规定成员资格如何认定，相关行政和司法活动缺乏统一标准。

由于农村集体经济组织成员资格认定缺乏统一标准，有的农村集体经济组织限制妇女成员资格，觉得妇女因婚嫁迁居重复获得土地征收补偿等利益——在原集体经济组织获得一份，又在新集体经济组织获得——这样违背公平原则。这一观念貌似合理，实则无理：确有部分妇女利用了农村征地信息提前暴露的漏洞，突击结婚、离婚，通过将迁移户口的时间调整，取得了两次征地补偿机会[3]，但这可以通过征地信息保密和征地补偿分配人员与征地信息公开时间关联的措施加以解决。如果不是通过有意调整迁移户口的时间取得的两次征地补偿机会，则即使重复获得土地征收补偿等利益也并不违反公平原则。基于农村集体经济组织成员资格取得土地征收补偿分配，既有可能在原集体经济组织取得补偿后又在新经济组织再次获得补偿，同时也有可能在原有集体经济组织没有取得补偿且在新的集体经济组织不再有机会获得补偿。也就是说，妇女因婚假迁居，在重复取得补偿可能的同时，也存在着“两头落空”的可能。从广大的农村地区看，只有少数集体经济组织因为城市版图扩张或基础建设等原因发生土地征收，并非每个集体经济组织的土地都会被征收，大部分的集体经济组织的土地可能永远不会被征收。因迁居使农村集体经济组织成员获得补偿的机会发生了变化，出现了“两头落空”和重复取得的两种极端，但整体上迁居农村集体经济组织成员获得的土地征收补偿分配并不会增加。因此，我们看到的重复取得征地补偿分配，只是机会提高了一些而已。因此，如果对妇女重复取得征地补偿分配进行人为干预，而不考虑“两头落空”的妇女，干预措施则不是合理的。但事实上，做出干预行为时，考虑的只是阻止重复取得，并没有考虑对“两头落空”的情况进行补救。因此，认为重复取得不公平，貌似合理，实则谬误。司法实践中，为了防止妇女重复取得土地征收补偿金分配，通过农村集体经济组织内自治程序决定方式否定妇女的集体经济组织成员资格或对妇女成员资格进行减等①虽然承认其为农村集体经济组织成员，但因户籍迁入本农村集体经济组织所在地时间较短，根据时间比例只能分配较少的土地征收补偿金。限制情形更为多见。

农村集体经济组织成员资格认定缺乏统一标准，外在突出表现为妇女土地权益保护问题不公[4]，对“外嫁女”取得土地征收补偿分配的权益缺乏认同，对“空挂户”及土地承包经营权取得处置边界不清，妇女土地权益纠纷难以得到妥善解决[5][6]。本质是对农村集体经济组织成立的目的认识不清，进而导致确认农村集体经济组织成员身份各要素之间的关系认识不清，实施农村集体经济组织成员身份确认实体法的程序不合理等一系列问题。

因此，确认农村集体经济组织成员资格，实体法需明确统一的农村集体经济组织成员资格认定标准。这一方面应考察农村集体经济组织存在的目的，探求集体经济组织成员资格认定的逻辑基础，否则认定标准在功能上无价值[7]，更无正当性可言；另一方面则应针对确认农村集体经济组织成员资格标准相关问题，以逻辑基础为起点，构建确认农村集体经济组织成员资格标准各要素之间的关系，形成一个确认农村集体经济组织成员资格正当且可行的标准。而程序法上，由谁以及如何才能将上述标准贯彻实施[8]，也必然是解决农村集体经济组织成员资格纠纷不可或缺的子命题。

二、逻辑基础

（一）“耕者有其田”

农村集体经济组织的建立，是新中国公有制经济集体所有制制度的一部分。新中国成立后，要从制度上保证不给耕地所有权人提供靠剥削生产者为生的新的便利，又要避免把耕种者本身变成任何社会进步尤其是土地国有化的最坚决的反对者[9]66，逐步建立了农村土地归“三级所有，队为基础”的集体所有制。从法律上，农村土地归各级农村集体经济组织的农民集体所有。

1.农村土地集体经济组织集体所有权制度的合理性、正当性

因此，从制度上保证不给耕地所有权人提供靠剥削生产者为生的新的方便是农村土地集体所有制度的首要目标。笔者认为，农村土地归劳动者集体所有包括这样两层含义：“农村土地归劳动者所有”和“劳动者所有的具体形式是劳动者集体所有”。

农村土地农村集体经济组织的农民集体所有权，不是乡土经济自然变迁的产物，而是新中国政权产生后国家自上而下的制度设计。[10]21所有制属于经济基础，而所有权属于上层建筑。从理论上讲，集体所有制并不必然要求农村土地归集体经济组织集体所有。但若农村土地归个人所有，势必引起土地的兼并，农民将难逃被土地所有者剥削的命运，哪怕只是部分土地归个人所有，都不能保证没有农民被土地所有者剥削的命运。因此，基于农村土地归集体经济组织集体所有能够有效保障“耕者有其田”，而且没有其他可替代条件，能够有效保障传统农业生产中的体力劳动者直接占有土地，不受土地所有者剥削，农村土地归集体经济组织集体所有是农村土地所有权制度的唯一选择。农村土地归共同劳动者集体所有不仅要求把土地的归属关系根系劳动者，而且用集体所有的方式便于吸收新的劳动者和放弃不再属于劳动者的成员，通过“耕者有其田”，保证农民不受剥削。农村土地制度，不仅从公法制度设置的角度要实行集体所有制，从私法设计的角度也需要农村土地归集体经济组织成员集体所有。

我国社会主义市场经济体制在不断发展的过程中，在农村按照市场经济模式建立更接近私有制的土地产权制度，还是坚持公有制、集体所有制下的农村土地集体经济组织集体所有权，在土地承包经营权和土地经营权层面构建适应市场经济的土地产权制度，选择了后者。尽管农村的土地集体所有权体现了较多的公法色彩[11]27，但农村土地通过联产承包经营责任制以户为单位进行农业生产活动，可能通过市场通过流转产生土地经营权、进行股权合作或其他方式进行有效的资源配置。但土地所有权没有进入市场，我国社会主义市场经济体制下土地资源配置不是通过所有权制度完成的。保证农民能够通过集体经济组织自主占有来使用农地，成为避免被资本剥削的最后一道防线。土地所有权一旦进入市场，就可能被资本控制成为剥削工具，为剥削农业劳动者服务。

由于农村土地的集体经济组织集体所有权形成时尚未确立市场经济体制，在我国广袤的农村，土地所有权划分不可能完全平均和公平。改革开放后，财产权利意识也促使农村人口向较富裕的村庄聚集，这在一定程度上起到了拉平各集体经济组织之间成员贫富差距的作用。

2.集体土地上的农业劳动者的内涵

我国农村土地归农村集体经济组织成员集体所有，就是归集体土地上的农业劳动者集体所有，集体成员即集体土地上的农业劳动者，在集体土地上从事农业劳动是农村集体经济组织成员资格认定的核心要素。

集体土地上的农业劳动者，即“耕者有其田”中的“耕者”应当主要是指传统农业生产中的体力劳动者。土地是农业生产活动不可替代的资源，且相对传统农业生产中的体力劳动而言，具有资源有限性和稀缺性。土地所有权决定了土地占有关系，因此拥有所有权就具有农业生产组织关系上的优势地位。现代农业技术和资金等资源，也具有一定的资源稀缺性，土地的优势地位并不突出。因此土地所有权制度关键是使传统农业生产中的体力劳动者通过集体经济组织拥有在农业生产上的支配地位，并免受拥有农业生产上具有支配地位的人剥削。因此，现代农业以技术和管理为形式的劳动者，并不在“耕者”之列。

对拥有技术、资金又从事农业劳动者而言，相比传统农业生产中的体力劳动者，传统农业生产中的体力劳动者更需要农村土地的集体经济组织成员集体所有制度的保障。

3.成员资格应基于农业劳动而非享有财产权利

集体土地上从事农业劳动的人是农村集体经济组织成员资格认定的核心要素，这使得成为新农村集体经济组织成员应基于在集体土地上从事农业劳动而非享有集体土地相关财产权利。农村土地归各级农村集体经济组织的农民集体所有并非成员共同所有，其含义可以这样理解，农村集体经济组织成员不对集体所有的财产享有土地所有权、土地共有权及股权，更不享有对集体所有的财产请求分割的权利[12]402[13][14]165[15]，其对集体经济组织的财产只能通过成员资格参加集体经济组织决议活动，通过法定程序形成组织意思来发挥成员的作用[13]，享有和取得成员权益以及基于成员权取得的土地承包经营权、农村集体经济组织分配取得权等财产权益。因此，当部分农村集体经济组织成员基于财产利益最大化目的，否定其他农村集体经济组织成员资格，没有正当性基础。

（二）兼具保障功能

1.生活和发展保障

农地是农民生存和发展的基本保障，在没有建立起和城乡统一的社会保障体系之前，农地是保障农民实现基本人权的必要资源。农村人口在没有转变为非农户籍人口前参与城市生产活动的情况下，不能取得非农户籍人口的社会保障，农地保障对他们是不可或缺的。

在中国城市化进程中，集体所有土地经过征收，转变为国有土地，供应城市用地需要。集体经济组织成员，可以通过转变为城市的新增人口，为城市补充人力资源。这一过程中，集体所有土地的征收补偿金可能转变成为其成员参与城市经济活动和适应城市生活的基础资金，因此土地征收补偿金也是集体经济组织成员转变为城市人口后启动城市生活的保障。

2.保障机制下的利益平衡与发展协调

集体经济组织成员有选择进入城市生活的权利。集体所有制下，基于集体经济组织成员权可得利益的因素，影响其集体经济组织成员选择这个组织还是那个组织。城市人口也应当有选择从事农业生活的权利。基于城市生产力水平与农村生产力水平的差距和生产生活方式差异，可能放弃集体经济组织成员身份，放弃集体经济组织成员利益。

尽管农村集体经济组织新成员参与集体经济组织财产分配会减少老成员的利益份额，但基于成员之间的平等地位，集体成员在集体经济组织财产分配时一般不应存在优先顺序。一个集体经济组织内成员只能依法选择成为某个集体经济组织内成员，但不能排斥他人成为某个集体经济组织成员。

“空挂户”基于城市生活没有足够的吸引，不放弃基于农村土地的保障利益，不放弃集体经济组织成员资格具有合理性。国家应当通过合理平衡城乡发展，形成城市和农村不同的生活方式，吸引农村人力资源的加入，通过合理的就业条件和保障机制选择引导“空挂户”放弃集体经济组织成员身份，体现了城市化进程和农村发展之间的实际需要。

但是，集体经济组织土地被征收使得集体经济组织集体所有的土地减少到一定程度，导致剩余的土地已不能保证该集体经济组织成员维持生产和生活时，则应当按照政策将该集体经济组织成员转变为非农业人口，提供其从事城市生产和生活的保障待遇。此时，要求参与其他集体经济组织劳动，成为该农村集体经济组织成员的，则按照非农人口转为农业人口进入集体经济组织看待。

3.保障功能是次要功能

农村土地集体经济组织集体所有是保证“耕者有其田”的基本制度，是保障基本生活和生产存在的需要，是主要的；而基于基本保障的功能则是使生活更加稳定，是更高层次上的要求，其紧要程度次之。

三、资格标准

是否具备集体经济组织成员资格，除直接基于国家政策性迁入获得成员资格，如国家组织的移民之外，资格标准如下。

（一）户籍标准

户籍分“城市户籍”和“农村户籍”，两种户籍对应着两种不同的就业和福利制度。城市户籍登记城镇人口性质，适于非农职业，享有非农职业相关福利，户籍所在地一般为城镇；农村户籍登记农村人口性质，适于农业职业，享有所在集体经济组织成员待遇，户籍所在地一般为集体经济组织共同所有农地附近村庄。户籍作为界定农村集体经济组织成员的要素，主要是指队或村民组这一级集体经济组织而言。随着改革开放和城市化进程中的政策调整，户籍对人口流动和就业的约束越来越小，城市户籍能够从事农业生产活动，但不能享有集体经济组织成员待遇，农村户籍能从事非农业生产活动，也逐步能享有越来越多的非农业相关福利待遇。

非农户籍从事现代化农业的制度障碍并不存在。由于城市户籍从事农业生产并非简单农业体力劳动，一般是现代农业生产活动，其拥有的技术和知识使其不再受到土地所有权所有者优势地位的制约，因此其劳动组织形式更市场化，并不必须享有集体经济组织成员待遇。而农业户籍则意味着集体经济组织成员待遇，至少拥有农村土地带来的保障利益。

1.一般应具有成员资格

尽管户籍和农村集体经济组织成员是两种身份，但户籍是对农村集体经济组织成员的人口管理，基本具有唯一对应性。使农村集体经济组织成员子女拥有集体经济组织成员资格，主要是为其生活和发展保障需要。目前对针对农村土地上进行农业生产活动的集体经济组织成员，尚无另行建立一个集体经济组织成员表征的需要，利用现有户籍制度，通过对户籍制度的改进，明确集体经济组织成员资格，基本可以满足功能需要。因此，农村集体经济组织所在地户籍是农村集体经济组织成员的法定登记形式。每一个农村集体经济组织成员仅登记一个户籍，可以有效避免具有多个农村集体经济组织成员资格。只要是拥有集体经济组织所在地的农业户籍，我们就应当认可其经济组织成员的身份，享有相应土地权益。

由于我国集体经济组织财产不仅包括土地及附属生产资料，还有从事其他生产活动的集体经济组织，因此具备户籍，只能认定农村集体经济组织集体所有土地对应的农村集体经济组织成员资格。

一些集体经济组织成员常年在城市生活，尽管其已经稳定地不参加本集体经济组织内的农业生产活动，但是基于其没有主动申请消除集体经济组织成员身份，形成所谓“空挂户”。目前“空挂户”的形成，主要还是因其对土地征收补偿的预期和对农地利益的依赖，另一方面也没有完全融入城市生活，对城市社会保障的需要不突出所致。即使这类“空挂户”实际已经不需要以集体经济组织成员身份取得保障，而一旦制度化，其被取消集体经济组织成员条件，那么可能会妨碍其在城市发展，其就会选择保守的方式回归农业生产，不利于我国城市化进程。因此国家没有强制要求农村户籍转变为城市户籍，应当保留其集体经济组织成员资格。随着其城市生活的稳定，对城市生活和工作中社会保障和城市户籍的需要，也就是有农转非需求，申请农村户籍转非农业户籍后即脱离集体经济组织资格，“空挂户”会自然转变。

一些外来户，基于特别原因进入本集体经济组织所在地生活，并不从事该农村集体经济组织集体所有土地上的农业生产活动的，可以在户籍登记上进行特别说明，不具有该集体集体经济组织成员资格。

外来户进入本集体经济组织所在地生活，希望参加该农村集体经济组织集体所有土地上的农业生产活动的，应基于生产活动的需要，经过该农村集体经济组织成员会议法定程序表决同意其户籍登记变更，明确集体经济组织成员资格。

2.以往户籍特殊成员

在校就读的农村大中专学生，即使户籍已经迁出变为城市户籍的，没有独立的经济来源，国家为保障其生活来源，设定一定期限保留其原有承包地，原农村集体经济组织应当确认不属于集体经济组织成员。

类似情形包括原籍在本集体经济组织的解放军、武警部队的现役义务兵和符合国家有关规定的士官、已注销户口的刑满释放人员等。

3.城市户籍人口加入

农业劳动在不同生产力发展阶段表现为不同的形式，简单体力劳动会随着农业生产技术的发展转变为以技术性劳动为主。越接近简单体力劳动，越可能受到土地所有权所有者的制约成为被剥削者。农业生产中的技术和资金等要素，更便于选择合作或交易对象，便于参与市场竞争，更适合通过市场进行资源配置。

拥有技术、资金的非农人口参加农业生产活动转变为农业人口成为集体经济组织成员，并不违反农村集体经济组织成员资格确认制度的核心要求。个别情况下，城市户籍人口需要稳定地参加某一集体经济组织的农业生产活动。但这种情况下，仍然需要避免跨多个农村集体经济组织具有农村集体经济组织成员资格并享受多重集体经济组织利益分配，变相损坏集体所有制制度。这部分人依程序在农村集体经济组织大会自治程序决定同意后，被允许加入集体经济组织并拥有成员资格，应取得该农村集体经济组织所在地农业户籍。

（二）婚姻关系及子女关系标准

因婚姻的迁徙，是集体经济组织成员流动的主要原因。因婚姻的迁徙，是人种繁衍的需要，是集体经济组织延续的基础条件，那么因婚姻迁徙到配偶所在农村集体经济组织从事生产活动具有天然的合理性和正当性。从农村集体经济组织延续以及其成员作为人存在的角度出发，只要不妨碍农村集体经济组织其他成员生存，就应当允许。简单说，让农村集体经济组织成员成家，似乎是比新成员会减少原有成员的可分配财产份额，无论如何要重要得多。

因此，依据婚姻和子女关系相关法定证明文件，原为其他农村集体经济组织成员的农村集体经济组织成员配偶和子女应可成为该农村集体经济组织成员，并登记集体经济组织所在地户籍。依据农村风俗习惯，原为其他农村集体经济组织成员的非农村集体经济组织成员配偶，可享有同等待遇，与非农村集体经济组织成员直系亲属共同生产生活，成为该农村集体经济组织成员。

只是在保障集体经济组织成员婚姻迁徙自由的基础上，防止迁移户籍的时间基于取得土地征收补偿等农村集体经济组织分配而有意调整，土地征收补偿征收应完善信息保密与公开制度。类似的，农业户籍转为非农业户籍，也需要这一机制的完善。

（三）实际生产、生活标准

农村集体经济组织外的人实际生产、生活在本集体经济组织的地域范围内，而且参与本集体经济组织成员共同生产和生活，此时实际上此人已经成为本集体经济组织成员。因此实际生产、生活是接受其为本集体经济组织成员的充分条件。

实际生产、生活是充分条件，但并非必要条件。实际生产、生活在某一农村集体经济组织应当具有唯一性。这就意味着，一旦实际生产、生活在此，就只能成为而且必须成为此农村集体经济组织成员。

一般来说，在某一农村集体经济组织所在地实际生产、生活一定年限，即应当符合实际生产、生活标准。具体年限的长短参照现有地方立法规定，为十年时间。

实际生产、生活强调一种稳定的生活和生产活动状态，而并非仅强调在某地生活的客观实在性。也就是说，如果是长期稳定的生产、生活在此是实际生产、生活，如果有必要生产、生活在此的理由，如未婚同居有子女在本农村集体经济组织的，即使时间不长，也因其必须稳定于此而应当成为此农村集体经济组织成员。

但是，何种情形可以被认定为实际生产、生活却充满疑问，而且有时也与户籍相矛盾，有时实际生活又呈现在不同的地点，有些是虽然已经在本集体经济组织实际生活，但仍然拥有其他集体经济组织户籍或非农业户籍的人。

其他集体经济组织户籍可能意味着其在其他经济组织仍然拥有土地承包经营权，仍然属于其他经济组织成员，而实际生活状态在没有户籍、舍弃其他经济组织成员身份时，可能随时或轻易恢复为真实的其他经济组织成员，并回到原集体经济组织中实际生产、生活。因此，只有决定从其他经济组织将户籍迁移至此，而且其他经济组织也同意其迁出时，方能成为本集体经济组织成员。也就是说，虽然实际生产、生活应当成为本集体经济组织成员，但必须由其做出唯一的选择，而且这种选择应当是农业户籍在原集体经济组织实际结束了集体经济组织成员身份，或者是由非农业户籍转变为农业户籍并迁至本集体经济组织，或者在本集体经济组织登记农业户籍。

当然，基于实际生产、生活作为认定集体经济组织成员的条件，如果在实际生产、生活状态持续期间，在其他集体经济组织依据其他集体经济组织成员资格取得集体经济组织实际利益，则应认为其为其他集体经济组织成员。

（四）贡献与依赖

如果为本农村集体经济组织做出了贡献，或其生活或生存自始依赖本集体经济组织，或本集体经济组织成员提供物质条件，笔者认为，不能仅因此取得该农村本集体经济组织成员资格。应通过其他补偿机制对做出贡献的人进行补偿或奖励，通过其他救济途径或供养支持系统对依赖本集体经济组织提供条件生活保障。曾经参与本农村集体经济组织生产活动，由于年老、疾病等原因依赖本集体经济组织或本集体经济组织成员提供物质条件的，应当按照生活要素认定为农村集体经济组织成员，并将其户籍迁入。

四、确认机制

（一）农村集体组织依法确认机制

农村集体经济组织经全体成员会议或者村民代表会议，按照自治程序表决，经过公示通过村民自治章程、村规民约以及决定（简称为自治程序决定）确认集体经济组织成员资格是群众自治组织自我管理的方式，但是农村集体经济组织不是一般的自治组织，具有特殊性。农村集体经济组织是集体所有制制度下全国社会、经济目标实现的一种农民生产、生活组织形式，其存在有其基本目标和功能。其目标和功能，不是某一个集体经济组织的目标，而是全国所有农村集体经济组织整体的目标，甚至是全国城乡整体目标，应当依据全国集体经济组织成立目标基础上所需要的规则活动，各农村集体经济组织之间成员流动，甚至城乡之间人员流动都遵守这一规则。因此，在农村集体经济组织活动中，以实现其基本目标和功能的活动，仍然应当优先遵守为这一全国目标实现必要的组织规则。在不影响全国其他集体经济组织目标实现的情形下，采用一般集体自治组织规则决策才是合理的。从集权与分权的理论视角来看，某项事务或权利到底适合集权还是分权，取决于该项事务或权利的公共性。如果该项事务或权利超出了某一地域，就应该集权由国家统一决定，反之应该分权由农村集体经济组织通过自治程序决定。[16]因此，对因婚嫁迁居成为其他农村集体经济组织成员，是所有农村集体经济组织成员的权利，不能采用自治程序决定等形式。对因婚嫁迁居人群经村自治程序决定不具有集体经济组织成员资格或资格减等，是允许部分村民从自身财产权益出发决定他人的成员权，容易构成“多数人对少数人的暴政”。

具有农村集体经济组织所在地农村户籍的、直接基于国家政策性迁入获得成员资格的以及以往户籍特殊成员，农村集体经济组织应依法确认其农村集体经济组织成员资格。对符合婚姻关系及子女关系或者实际生产、生活等标准的，应在转入或取得农村集体经济组织所在地农村户籍后，农村集体经济组织也应依法确认其农村集体经济组织成员资格。

（二）自治程序决定机制

在外来户及城市户籍人口加入等情形下，加入者不必在该集体经济组织所有农地上生产和生活，或加入者不必成为集体经济组织成员，也未形成事实上的生产、生活事实，不是农村集体经济组织成员。农村集体经济组织从更优的组织生产要素角度出发，通过自治程序决定的方式形成原集体经济组织成员的共识，才可接纳这些新成员加入。

（三）纠纷的解决机制

农村集体经济成员资格认定纠纷，纠纷主要体现为个体或部分人群与集体经济组织其他全体成员之间的利益关系。个体或部分群体可能之前不属于该基层政府管辖范围。尽管基层政府部门可能对基层情况相对了解，但如由基层政府部门解决，由于基层政府部门与农村集体经济组织的管理和隶属关系，可能容易从自身利益或其管辖的农村集体经济组织利益出发，难以做出公正决定。因此，农村集体经济组织成员资格纠纷，由独立司法部门（法院）予以解决更为适当。

五、结论

衡量是否为集体经济组织成员主要参照户籍，由于其他原因应当成为集体经济组织成员的，需要将户籍转入集体经济组织所在地。妇女因婚姻迁居，无论从参与集体土地上的农业劳动，还是从基本保障的角度，都应当成为集体经济组织成员，而且不能以自治程序决定的方式进行限制。即使是“空挂户”，也不应强制取消其集体经济组织成员资格。土地征收补偿金的分配，不应基于在集体经济组织内生活的时间较短对其成员资格减等，减少其份额。解决集体经济组织成员资格纠纷，应通过法院裁决。这样才能公正地保护农村妇女的土地权益。