利用承运业务调包货物行为的定性

2023-01-08王超张烽/文

中国检察官 2022年4期

● 王超张烽/文

作为刑法领域的铁则，罪刑法定原则既是人权保障思想在刑法领域的结晶，更是指导刑事立法和司法的一般准则。罪刑法定原则既要求对“罪”的法定，也要求对“刑”的法定。其中，对“罪”的法定就是刑法要明确规定构成犯罪必需的要素，“刑法理论也正是将刑法的这种规定概括为犯罪构成”［1］张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第99页。。不同的犯罪必然有不同的犯罪构成，因此犯罪构成既是区分罪与非罪的标准，也是区分此罪与彼罪的标准。司法实践中对案件定性的争论往往容易忽视犯罪构成这个根本判断标准。

一、利用承运业务调包货物行为的定性之争

［基本案情］吴某的船挂靠在某市港航联运输有限公司（以下简称“运输公司”）名下。吴某承运CY金属有限公司（以下简称“CY公司”）经营的面包生铁，在从江苏某钢铁有限公司发货给HR制钢有限公司（以下简称“HR公司”）途中，伙同他人在锡澄运河澄南大桥附近，用事先准备好的4吨铁渣掺到承运的生铁中，置换出价值人民币（以下币种同）10800元的4吨生铁卖给周某等人，得款6800元。在本案的审理过程中对被告人吴某行为的定性存在职务侵占罪、侵占罪、合同诈骗罪、盗窃罪四种不同意见。法院认为，吴某与运输公司在劳资关系和业务关系上相互独立，不符合职务侵占罪的主体特征，因而不构成职务侵占罪；吴某将自己合法控制之下的货物变卖，不符合秘密窃取的典型特征，因而不构成盗窃罪；吴某没有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征。法院裁判认为吴某的行为构成合同诈骗罪。［2］参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》总第89集，法律出版社2013年版，第1-6页。

以上是对刑事审判参考［第808号］案例事实及裁判理由的简要概括。该案例把司法实践中对利用承运业务调包货物行为的定性分歧进行了较为全面的罗列。笔者同意裁判理由对吴某不构成职务侵占罪的分析；同意吴某不构成盗窃罪的结论，但认为其理由不恰当，理由是吴某不构成盗窃并非因为其不符合“秘密窃取”的特征，而是因为吴某从接收货物之时起就合法占有货物，无法对已归自己占有的货物实施盗窃；同意吴某不构成侵占罪的结论，但认为其论证有误，理由是吴某不构成侵占罪并非因为其没有“据不退还”的情节，而是因为他虽然侵占了（掉换了）从CY公司承运的货物，但CY公司并没有损失（因为CY公司交付了货物后，收到了HR公司给付的等值的货款），因此，吴某的行为不符合侵占罪的犯罪构成。对于合同诈骗罪，笔者也持否定态度。

二、对刑事审判参考［第808号］案例裁判理由的商榷

（一）裁判理由的基本观点

刑事审判参考［第808号］案例判决认为，吴某构成合同诈骗罪的主要理由有以下三点：第一，吴某的欺骗行为是针对收货方HR公司实施的。第二，HR公司是基于认识错误而处分财产。HR公司的收货及付款行为可理解为一种反向交付。处分行为已经不是传统的“一手交钱、一手交货”这种直观模式，让渡自己的权利、减免债权等均属新类型的处分。吴某通过欺骗手段，致使HR公司未有任何察觉，从而未就其所损失的生铁主张权利，属于基于认识错误而处分财产。第三，吴某系通过欺骗手段非法获取财物。被害人并不知道生铁已被混入铁渣，且按照生铁的价格足额支付，直到使用的时候才发现被掺假。可见，正是采用欺骗手法，吴某才能通过以次充好的方式截留，并取得财物的最终控制权，其行为符合诈骗罪的一般构成特征。

（二）对裁判理由的商榷意见

笔者认为，案例作者分析的前两点理由是正确的，但是其随后的论证出现了问题。其一，自始至终没有指出吴某的欺骗行为是什么。作者虽然认为吴某的欺骗行为是针对收货方HR公司实施的，但没有指出吴某如何向HR公司实施欺骗行为，以及欺骗行为的具体内容。其二，论证过程自相矛盾，关于吴某骗取的对象是货物还是财产性利益前后不一。一方面，作者认为“吴某通过欺骗手段，致使HR公司未有任何察觉，从而未就其所损失的生铁块主张权利，属于基于认识错误而处分财产”，“并最终非法获得以次充好换下的面包生铁的财产利益”；另一方面又认为，吴某“通过以次充好的方式截留，并取得财物的最终控制权，其行为符合诈骗罪的一般构成特征”。可见，作者关于吴某骗取的是财产性利益还是货物立场不一。其三，本案中吴某为CY公司承运，吴某与CY公司是货运合同的当事人，HR公司并非运输合同当事人［3］运输合同分客运合同与货运合同。货运合同是指承运人将托运人交付的运输货物运送至约定地点，托运人支付运费的合同。其特征是：1.货运合同往往涉及第三人即收货人；2.货运合同的标的是运输行为，不仅要将运输的货物运输到目的地，而且要把货物交付收货人。货运合同的成立，以托运人提出运输货物的请求为要约，以承运人的同意运输为承诺。参见杨立新：《中华人民共和国民法典条文要义》，中国法制出版社2020年版，第585页。本案中的情形属于货运合同，当事人只能是参与合同订立的托运人和承运人。。但吴某的犯罪行为是针对HR公司实施并致HR公司损失。显然，吴某的行为不符合刑法第224条“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的规定。即使认为吴某通过欺骗手段使HR公司处分了财产性利益，但因HR公司并非合同当事人，也应否定合同诈骗罪的成立。

不难看出，刑事审判参考［第808号］案例裁判理由的最大问题是脱离了合同诈骗罪的犯罪构成来分析案件事实。产生这个问题的原因有三个：其一，对侵占罪中“拒不退还”要件的内涵理解有误，忽略了合同诈骗罪犯罪构成中“骗取对方当事人财物”要件。其二，司法裁判“三段论”运用错误。“大体而言，定罪也是一个‘三段论’的推理过程。”“法律规范是大前提，案件的情况是小前提，案件的决定是结论。”［4］张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第168页。案例作者虽然一直努力把案件事实向合同诈骗罪的方向去论证，但实际上并未将刑法第224条作为“三段论”的大前提，并未在合同诈骗罪犯罪构成的涵摄下分析案件事实，导致合同诈骗罪出现错误的论证前提，因此导致论证过程和结论出现错误。其三，“排除法”的运用存在逻辑漏洞。作者在排除了职务侵占罪、侵占罪、盗窃罪之后，过于自信地认为，这种行为就应当是合同诈骗罪，而忽略了构成其他犯罪或无罪的可能。一方面，罪名与罪名之间虽有区别，但并不存在相互排斥的非此即彼的关系。另一方面，当我们在讨论某个行为究竟成立此罪还是彼罪的时候，很容易忽略该行为不构成任何犯罪的可能。

三、正确运用犯罪构成解决疑难案件的定性争议

（一）罪刑法定原则要求正确运用犯罪构成

犯罪构成本质上是罪刑法定主义的产物，是罪刑法定原则的具体化。要把罪刑法定原则真正贯彻好，首先，要正确理解每个罪名的犯罪构成。否则，无论多么严谨的论证逻辑也不可能得出正确的结论。其次，要在犯罪构成的指导下对案件事实进行准确的客观陈述。作为刑事诉讼根据的案件事实，是司法工作人员经过发现、证明、认定的事实，是“被犯罪构成进行规范性建构后衍生成具体的、有针对性的案件事实”［5］于海生：《刑事案件裁判中“事实”的动态蜕变》，《中国社会科学报》2020年9月9日。。刑事案件事实的特性决定了司法人员对案件事实的描述不同于“讲故事”，要在犯罪构成的指导下对影响罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重等事实进行客观陈述。再次，要正确运用司法裁判“三段论”。如前所述，司法裁判的过程本质上是一个“三段论”推理的过程。这个推理过程的关键就是要把犯罪构成作为大前提，在犯罪构成的涵摄下对案件事实进行分析。

（二）吴某的行为构成以财产性利益为犯罪对象的诈骗罪

回到刑事审判参考［第808号］案例,吴某的欺骗行为发生在最后的交货环节，被骗人是收货人，而不是承运合同的对方当事人，因而不符合合同诈骗罪的犯罪构成。但是吴某的行为符合诈骗罪的犯罪构成。首先，准确判断吴某是否占有货物、何时占有货物。吴某自接受CY公司委托为其承运货物开始，即合法占有了货物。众所周知，诈骗罪属于转移占有型犯罪，对于已经在自己占有之下的财物不可能成为诈骗罪的犯罪对象。因此，本案中的吴某不可能对已被自己承运的货物成立诈骗罪。第二，对调包行为的评价。案例裁判者认为，从货物的归属分析，CY公司与HR公司约定的交货方式为“船上交货”。按照货物运输规则，在无其他特别约定下，CY公司将货物交付运输后所有权即转移给收货方HR公司。质言之，吴某采用以次充好的欺骗手段，侵害的是HR公司的财产权益。我们认为，要区分民法上货物所有权转移规则与刑法上占有的转移。民法上，货物交付承运人时，货物所有权归收货方，这是基于风险分担而确立的规则。但是从刑法的角度，货物交由承运人时，货物的占有由托运人转移至承运人，承运人将其调包，没有破坏新的占有。假使吴某调包后即携带被调包财物逃匿的，其犯罪针对的显然是CY公司；如果其调包后继续向收货人交货的，其犯罪针对的是HR公司。因此，调包行为不是诈骗的实行行为，而是预备行为。第三，吴某向收货人交付货物的行为才是诈骗的实行行为。欺骗行为既可以是语言欺骗，也可以是文字欺骗，还可以是举动的虚假表示。举动的虚假表示包括明示的举动欺骗与默示的举动欺骗。“默示的举动欺骗如行为人在外币兑换处拿出一张作废的外国纸币交给负责兑换的职员时，就默示了这张纸币在该外国是法定的流通货币。”［6］同前注［1］，第1001页。本案中，吴某在将货物调包后，隐瞒了货物被调包的真相而向收货人交付，这一交付动作本身就是默示的欺骗。这个交付的举动就默示了他向收货人交付的货物是真实的货物。第四，就本案而言，吴某骗取的是财产性利益，而非货物。本案中收货人HR公司由于吴某的欺骗行为而收下了被调包的货物，同时放弃了对真品货物的请求权，并因此遭受损失。对吴某而言，HR公司的收货行为意味着HR公司对其免除了交付真品货物的义务，他可继续维持对调包货物的占有。综上，吴某的行为属于针对财产性利益实施的诈骗犯罪。

四、不同承运情形下调包行为的定性

利用承运业务实施调包行为定性之所以较为复杂，是因为货物运输可能涉及到货运合同之外的第三人，即收货人。有的货运合同并不涉及第三人，托运人只是委托承运人将货物从甲地运到乙地，收货人是托运人本人。有的货运合同涉及第三人，即托运人委托承运人将货物运输至第三人。一般而言，承运关系只发生在托运人与承运人之间，第三人（收货人）并不参与承运合同的订立，但也有例外。不管是哪种情形，只要正确运用犯罪构成来分析事实，都可得出妥当的结论。

（一）收货人与托运人为同一人

如果收货人与托运人为同一人，承运人调包后交付货物而未被识破的，此时应定性为侵占罪。承运人接受委托承运货物，系合法占有货物，嗣后调包行为表征其不想返还的意思，其后又隐瞒真相的交付行为，更加表征其“拒不归还”的主观故意。但有观点认为，此时承运人没有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征。我们认为这种对侵占罪犯罪构成的理解值得商榷。“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义，即将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。拒不退还只是对非法占为己有的强调，或者说只是对认定行为人是否非法占为己有的补充说明，而不是与非法占为己有相并列的独立要素。［7］同前注［1］，第968-969页。承运人在运输途中将货物调包并予以变卖的行为已经充分表明了其非法占有的目的和拒不归还的意思。还有另一种观点认为，承运人在交付时以隐瞒真相的方式欺骗对方，获得是财产性利益，构成对财产性利益的诈骗罪，宜以包括的一罪从一重罪处罚。但这种观点存有疑问：一是后面的交付行为实际上并没有侵害新的法益，并没有让被害人的财产遭受新的损失；二是如果以诈骗罪定罪会出现处罚不协调，导致对事后行为的处罚重于犯罪行为的现象；三是利用承运过程调包货物的行为与盗窃货物相比，在行为可责性和主观恶性上相对较轻。综上，当托运人与收货人为同一人时，承运人的调包行为应定性为侵占罪。

（二）收货人与托运人不是同一人，且收货人未参与货物运输合同的订立

在收货人没有参与运输合同订立的情况下，货运合同的当事人只能是参与合同订立的托运人和承运人，而无法包含合同当事人之外的其他人。从文义解释的角度，刑法第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……”。该规定明确犯罪手段为“在签订、履行合同过程中”的同时，特别强调了骗取“对方”当事人财物，显然这里的“对方”是指与作为合同一方的被告人相对应的合同另一方当事人。从体系解释的角度，刑法第224条多处用到了“对方当事人”的表述。如“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”等等。这里面的“对方当事人”无疑都是指合同的对方当事人。从法益保护的目的角度，本罪保护的法益是合同秩序和公私财产所有权，规制的对象是利用合同实施的诈骗行为。由于合同诈骗的本质是“利用合同实施诈骗”，因而被害人是另一方的合同当事人，骗取的财物是合同当事人的财物。显然，如果不能把未参与货物运输合同订立的收货人解释为“对方当事人”，就难以认定承运人的行为构成合同诈骗罪。

关于收货人是否为货运合同的当事人，民法通说持否定态度。通说认为，收货人不是运输合同的当事人，而是运输合同之外的第三人。其一，合同的相对性决定了未参与合同订立的人不可能成为合同的当事人。民法典第464条规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。第465条规定，依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。可见，合同的当事人就是指订立合同的人，虽然在法律“另有规定”的情况下，合同也会对当事人之外的人有约束力，但这些人并非当事人。“合同的法律约束力是有限度的，即只对合同当事人发生，对合同以外的人不发生法律拘束力。这就是合同的相对性原则，是对合同的法律约束力不可扩张到合同当事人之外的其他民事主体的准则。民法典第465条第2款规定的但书，含义是在法律另有规定的情况下，可以打破合同相对性原则，主要有：1.涉他合同，合同约定为他人设置权利的，债务人应当向第三人履行义务，突破了合同相对性原则的拘束……”［8］同前注［3］，第340-341页。合同当事人有着特定的身份和含义，虽然有的情况下能突破合同相对性为第三人设定权利，但该第三人并非合同当事人。其二，未参与合同订立却享有一定的权利并承担一定的义务，并不能成为把第三人论证成合同当事人的理由。前已述及，合同的相对性是有限的，在法律另有规定的情况下，合同也可以对第三人有约束力，比如涉他合同、债的保全、第三人侵害债权。货运合同属于典型的涉他合同。理论通说认为货物运输合同的性质属于第三人利益的合同。“虽然收货人不参与签订合同，但合同所产生的领取货物的权利就自然转由收货人享有，承运人必须按照合同规定向收货人交付货物。我国合同法［9］现为民法典合同编。还为收货人设定了一些义务，如及时提取货物的义务、检验货物的义务和支付运费的义务等，这些义务在性质上是法定的，而非约定的。因此，收货人负担义务并不影响货运合同的涉他合同的性质。”［10］王利明：《论第三人利益合同》，《法制现代化研究》2002年第1期。其三，收货人之所以能够受领货物，并非基于货运合同，而是基于托运人与收货人之间的其他交易行为，如买卖合同。也即，收货人是基于与托运人之间的法律关系才享有的受领货物的权利，承运人是基于与托运人之间的承运关系才向收货人交货，收货人与承运人之间不存在直接的合同关系，他们不是合同的当事人。

综上，在收货人与托运人不同，且收货人未参与订立托运合同的情况下，收货人不是合同诈骗罪中的“对方当事人”，承运人针对收货人实施诈骗行为，只能构成诈骗罪，不能构成合同诈骗罪。