钱江涛

中国政法大学 国际法学院，北京 100088

一、非国际性武装冲突的实践类别及构成要件

(一)非国际性武装冲突的实践类别

非国际性武装冲突是指在一个国家的领土内，武装部队和有组织武装团体之间或有组织武装团体之间发生的敌对状态[1]。从概念入手，不难看出非国际性武装冲突通常发生于一国境内，是明显区别于国际性武装冲突的一种敌对状态。但是随着国际形势的变化，在具体实践中往往还会出现第三国参与的情形，所以非国际性武装冲突存在如下实践类别[2]。

1.发生于特定国家领土内而第三国未参与的武装冲突

发生于某一国家领土内，不存在第三国参与的武装冲突，由于参与主体的不同，可能存在两种形式。基于《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《罗马规约》)的内容，“一方是政府武装部队，而另一方是一个或多个有组织武装团体之间的武装冲突”被归为国内武装冲突。但是，发生在一国武装部队与有组织武装团体之间的冲突，也会出现传统上所谓的“内战”情形。然而，“内战”是“为夺取国家权力，反对合法政府而诉诸武力的行为”，带有强烈的政治目的与规模要求[3]。因此，“内战”是一种更为具体的非国际性武装冲突的表现形式，二者绝非相同的概念。关于仅在武装团体之间发生的武装冲突，显然不具国际性，并不能构成国际性武装冲突。例如缅甸德昂民族解放军与南掸邦军之间发生的冲突[4]，其发生于缅甸境内武装团体之间，同时第三国也并未参与。可见，发生于某一特定国家领土内而第三国未参与的武装冲突，属于非国际性武装冲突的范畴。

2.发生于特定国家领土内同时第三国也参与的武装冲突

当第三国参与发生于某一国家领土内的武装冲突时，根据主体参与方式的不同应当区分两种情况：其一，如果第三国站在政府武装部队一方进行干预，那么这种干预仍具非国际性。因为这种干预行为是基于当事国政府层面，代表的仍然是当事国的利益。其二，如果有一个或多个第三国站在有组织武装团体一方进行干预，则不论原本另一方的主体是国家武装部队还是有组织武装团体，根据干预的程度可能改变冲突的定性，而这种程度取决于直接或间接干预两种方式。对于第二种情形而言，如果第三国采用直接干预的方式，那么在原本冲突的基础上又会产生新的冲突。此时，原本发生于双方之间冲突的非国际性质不变，而第三国直接参与产生的新冲突则为国际性武装冲突。如果第三国采用间接干预的方式协助有组织的武装团体，只要能够证明存在充分的间接干预，那么该冲突便具国际性；反之，则为非国际性武装冲突[5]。因此，发生于某一特定国家领土内而第三国也参与的武装冲突，当能够证明第三国对该冲突直接进行干预，并有利于有组织武装团体或完全控制某一有组织武装团体时，该冲突则具有国际性。如若不能证明或第三国协助该国武装部队直接干预时，这一冲突仍具非国际性。

3.跨国武装冲突

“9·11”事件后，出现了国家政府武装部队与非国家实体之间的军事行动。这些行动并非在有关国家领土内发生，而是在一个或多个第三国领土内发生。 一方面，在另一国领土上使用军事力量使得这种冲突具有域外性质。另一方面，它们缺乏真正的国家间要素：因为军事行动不是针对另一国本身，而是针对另一国领土上的非国家实体。因此，这种冲突可以称为“跨国武装冲突”。虽然这一概念指出了该类行为的关键特征，但需要注意的是，在大多数情况下，该类行为甚至不构成《日内瓦公约》或《罗马规约》所指的武装冲突。从法律角度看，这些行动具有警察特派团的性质，即便由正规武装部队执行，也是为了缓解冲突与镇压严重犯罪[6]。虽然非国际性武装冲突的传统概念肯定是局限于一个国家领土内的国内武装冲突，但鉴于《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》(以下简称《第二附加议定书》)第一条第一款，即“其”一词要求武装团体控制其交战国的部分领土，所以武装冲突所涉范围也不一定仅限于冲突缔约国的领土，其内容也可以顾及域外问题。因此，一国政府武装部队与跨国非政府武装团体之间不在本国领土内发生的武装冲突应当认定为非国际性武装冲突。

(二)非国际性武装冲突的构成要件

从上述非国际性武装冲突的实践类别可以看出其特征是：其一，武装冲突发生于国家武装部队与武装团体或不同武装团体之间；其二，武装冲突限于某一国范围之内；其三，冲突达到一定规模和程度且具有一定目的[7]。非国际性武装冲突的主体及其主、客观要件分析如下。

1.参与主体

在Lubanga案中，前南斯拉夫国际刑事法庭(以下简称“前南刑庭”)认为：两个或两个以上国家间发生的武装冲突显然具有国际性质。正如《罗马规约》第八条第二款(f)项所指，在非国际性武装冲突中依然存在“一国政府当局”这一国家主体。然而，在具体实践中，“武装冲突”中一方呈现出许多非国家主体。虽然《日内瓦公约》共同第三条没有明确对非国家实体提出要求，但《第二附加议定书》和《罗马规约》却认为，对于冲突主体而言会存在具有一定组织能力的非国家主体。所以，在非国际性武装冲突中也会存在有组织武装团体。回归《罗马规约》第八条第二款(f)项以及《第二附加议定书》第一条第一款本身，对于非国家主体的要求相较于《日内瓦公约》共同第三条更为明确：有指挥负责之人；对领土实行控制；进行持久的军事行动或长期的武装冲突。因此，在非国际性武装冲突中，主体涉及“缔约国”以及“有组织武装团体”。

2.主观要件

上文提及的非国际性武装冲突是指在某一国领土内，发生于一国武装部队与有组织武装团体之间，或是在有组织武装团体之间发生的敌对行为。代表国家力量的一国武装部队与有组织武装团体之间，包括持不同政见的团体、起义组织或叛乱团体等。发生冲突的原因可能在于为了夺取该国政府原本控制的国家政权，也可能是为了成立新的国家或是脱离原本国家的管辖或是为了通过冲突行为，使国家在某些实际问题上作出妥协等。不难看出，这些具体行为都是出于政治目的的考虑。同样，发生于不同有组织武装团体之间的冲突，也是出于政治角度的考量，为了获取相应的政治利益，所以才会存在敌对状态。因此，非国际性武装冲突成立的主观要件在于为政治目的服务。

3.客观要件

在区分国际性与非国际性武装冲突时，“国际性”一词表现在国家的数量上，而“非国际性”则限于一国范围内。《日内瓦公约》共同第三条以及《第二附加议定书》第一条都涉及到“在缔约一方”的内容，强调了主体限定于缔约方并且在地理范围上，冲突应发生于缔约方一方境内。但这并不囿于当事国的一国领土，也可能发生在第三国的领土范围内，如跨国武装冲突。此外，国际性与非国际性武装冲突的一个显著区别在于武装冲突的激烈程度。根据《第二附加议定书》和《罗马规约》所述的“进行持久而协调的军事行动”“长期进行武装冲突”，以及《罗马规约》排除的“暴动和零星暴力的内部动乱与紧张局势”，不难看出就非国际性武装冲突而言，敌对一方所采取的武力行动可以致使政府被迫采用武装力量而非纯粹的警察力量来与之对抗。显然，政府和有组织武装团体间或在一国中的武装团体之间长期展开武力行动，就证明存在武装冲突，这是基于行动的激烈程度而定的。因此，冲突的激烈程度对于非国际性武装冲突的定性具有重要意义。

二、国际人道法在非国际性武装冲突中的适用

(一)条约法的适用

1.《日内瓦公约》共同第三条

《日内瓦公约》共同第三条是指统一存在于1949年日内瓦各公约中且内容一致的条款，同时也是在所有武装冲突情况发生时所应遵循的最低限度的一项行为规则。这一条内容是规范非国际性武装冲突的第一项成文国际法条款[8]。基于共同第三条的文本内容，首先，可以看出其“作为最低限度”的特征。这一规范，意味着在任何情况下，冲突当事方都应遵守共同第三条项下的义务，在一定程度上体现出国际强行法的特征。其次，该条还对保护主体作了详细的规定。同时还规定了应对上述群体给予人道待遇，不得出于诸如种族、肤色、宗教或信仰、性别等因素的考虑而区别对待或有所歧视。最后，共同第三条规定了其本身内容不影响冲突各方之法律地位，也就是对该条款的适用不会影响到冲突任何一方在国际法或国内法上的地位。

2.《第二附加议定书》

《第二附加议定书》是在重申和发展适用于武装冲突的人道法外交会议上通过的适用于非国际性武装冲突的条约，同时，也是对共同第三条的补充与重要发展，更是在国际层面上出现的第一个保护非国际性武装冲突中受难者的条约[9]。其内容主要包括：明确了与共同第三条之间的关系，并在一定程度上补充和发展了该条的具体内容；规定了《第二附加议定书》的适用条件；规定了对未直接参与或已停止参与敌对行动的一切人提供人道待遇，并强调对儿童的照顾与援助；规定了与刑事罪行相关的追诉与惩罚程序；规定了对相应主体及医疗设施的保护；规定了对平民与民用物体的保护。上述内容体现了《第二附加议定书》试图调整与规范冲突各方的权利与义务，以达到实现人道主义救援的目标。

3.《国际刑事法院罗马规约》

对于承接《日内瓦公约》共同第三条与《第二附加议定书》的《罗马规约》而言，非国际性武装冲突中适用国际人道法的情形更为具体明确。《罗马规约》中区分了武装冲突的国际性与非国际性，目的在于根据冲突性质确定法律适用。因为第八条第二款(c)(d)(e)(f)项只在非国际性武装冲突的情况下才能够适用。《罗马规约》规定：在非国际性武装冲突中，对不实际参加敌对行动的人，劫持人质包括已经放下武器的武装部队人员，及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员，实施对生命与人身的暴力行为、有损个人尊严以及私自判罪和处决的行为都严重违反了《日内瓦公约》共同第三条。《罗马规约》也同时区分非国际性武装冲突与内部动乱和紧张局势，如暴动、孤立和零星的暴力行为或其他性质相同的行为。针对具体的冲突类型，《罗马规约》具体条款也存在不同的适用条款。

(二)国际人道法保护的主体

1.平民

《第一附加议定书》第五十条与第七十三条对“平民”给出了较为广泛的概括：除战俘与战斗员以外的所有人以及无国籍人和难民都属于平民范围。而《罗马规约》第八条第二款(c)项则重申共同第三条已经提到的“没有积极参加敌对行动的人”，这一概念包括“放下武器的武装部队成员”和“被置于非战斗状态的人”[10]。Bemba案裁决指出，《罗马规约》第八条第二款(c)项涵盖了“没有积极参加敌对行动的人”所犯的罪行。起草《罗马规约》第九条所述犯罪要件的筹备委员会进一步界定了第八条第二款(c)项所保护的人员群体，规定有关人员要么是非战斗人员，要么是平民、医务人员或宗教人员。“没有积极参加敌对行动的人”的概念不仅指严格意义上的平民，而且也包括那些在事先拥有战斗人员身份后已不再直接参加敌对行动的人。

2.被俘、受伤或已经投降的冲突各方武装部队成员

根据红十字国际委员会关于“直接参与敌对行动”概念的解释性指南，直接参与敌对行动必须符合三个标准：第一，该行为必须满足所要求的伤害门槛，即它必须有可能对武装冲突一方的军事行动产生不利影响，或者造成死亡、伤害或破坏结果。第二，行为与损害结果之间存在直接因果关系。第三，交战方之间必须存在联系[11]。与之相对应的则为“放下武器的武装部队成员”，必须满足两项要求：首先，有关个人必须是武装部队成员。对政府部队而言，这将包括根据各自国内法组成的所有武装部队。对非政府武装部队而言，其先决条件是存在某种结构和机关以及分配权力和内部纪律的制度。此外，这些人必须放下武器，即必须表明他们打算停止战斗活动。

三、在非国际性武装冲突中适用国际人道法的困境

国际人道法的适用及实施，即将规则转化为行动，这也是《日内瓦公约》共同第一条要求各国应履行的在一切情况下尊重各公约的义务。但是，在实践中，各缔约国往往面临着来自现实与法律层面的困境。

(一)现实困境

基于条约法的要求，各缔约国应履行“为武装部队及一般公众制定教育计划、招募或培训人员、制作身份证和其他证件、设置特殊机构、引入计划和行政程序以及预防违法行为”的义务。无论在和平还是武装冲突期间，各国都有义务采取措施以确保充分遵守国际人道法。国际人道法条约还规定了大量确保遵守该法律的机制，大致可以分为两类：基础措施和制裁措施。然而，在现实情况中，国际人道法在非国际性武装冲突中往往会因各种原因而被漠视。

此外，虽然《日内瓦第一公约》第四十七条、《日内瓦第二公约》第四十八条、《日内瓦第三公约》第一百二十七条、《日内瓦第四公约》第一百四十四条以及《第一附加议定书》的第八十三条分别规定国家有义务为其武装部队开设国际人道法课程，但在实践中情况并不理想。同时，为了配合国家主体开设人道法课程的具体行动，也为了人道法规能够被冲突方所接受，红十字国际委员会也在积极履行其传播与培训的职责。可是，就实际情况而言，以红十字国际委员会和联合国为代表的国际组织，其职能似乎并未达到预期。在非国际武装冲突中，这类主体应加强在监督、追责、制裁等方面的协作。

(二)法律困境

1.维和部队参与武装冲突的法律性质认定

为了维护和平，在日常实践中还会出现开展和平行动的多国部队参与冲突的情形。在此，便出现了维和部队参与武装冲突时法律性质认定的问题。国际人道法对多国部队的可使用性问题长期以来一直被忽视，通常有人会认为联合国部队不能成为武装冲突的一方，因此其不受国际人道法的约束。但上述观点抹杀了诉诸战争权与战时法之间长期存在的区别。同样，国际人道法对于维和部队的适用在于其行为实施对象而不论联合国安全理事会委派给维和部队的任务内容，也不论可能与其为敌的具体冲突方。如果它们是与一个或多个有组织的非政府武装团体作战，则其可被定性为非国际性武装冲突。所以，维和部队在执行任务的过程中，除了遵守相应的规章制度外，其行为在相应的冲突中也应当受到《日内瓦公约》共同第三条、《第二附加议定书》以及《罗马规约》相应条款的约束。因此，对于维和部队参与的武装冲突而言，其适用的国际人道法较之一般非国际性武装冲突更为复杂。

2.第三国参与非国际性武装冲突的程度认定

上文提及，在第三国参与发生在一国武装部队与有组织武装团体间或有组织武装团体间的武装冲突时，其行为的定性受“直接参与”与“间接参与”方式及程度的影响，但是这种评判在实际中往往难以切实可行。前南国际刑庭认为，在Tadic案中，由于克罗地亚军队在波斯尼亚和黑塞哥维那的直接参与，以及南斯拉夫人民军队直接参与了克罗地亚境内和波斯尼亚和黑塞哥维那境内的敌对行动，所以该案中所涉冲突具有国际性质[12]。可是，当第三国代表自己进行独立干预时，原本的非国际性武装冲突的定性仍然不受影响。然而，由于独立的干预而引发的新武装冲突，就可以称之为国际性武装冲突。关于“间接干预”，应采用全面的标准来确定第三国的控制或参与：外国直接军事干预的可能程度；叛乱分子与第三方之间存在的历史、意识形态和政治联系；提供后勤支助的程度，包括叛乱分子对这种外部支助的依赖程度；各军事指挥结构的一体化程度；联合国机构，尤其是联合国安全理事会所采取的立场。但是，对于上述标准的认定，存在实践中的困难，事实上将难以认定第三国的控制或参与。所以，对于第三国参与的冲突而言，在事实层面就存在认定困难，更不用说具体到法律层面了。

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3.非国际性武装冲突中个人刑事责任的认定

对于非国际性武装冲突中个人刑事责任的确定，经历了从初始阶段的认定不构成刑事责任到后续被《罗马规约》第二十五条所确认[13]。根据《罗马规约》第二十五条，负个人刑事责任的人主观状态应当是“故意”和“明知”。“故意”即指行为人不论是通过单独、伙同他人还是通过诱使、唆使、引诱，或是通过帮助、教唆等方式，基于共同目的主观上积极地希望损害结果的发生。而“明知”则指意识到某种情形的存在并且清楚依照该情形的发展会产生某种结果。所以，在非国际性武装冲突中对相关行为人进行制裁时，必须首先明确其心理要件，须符合“故意”与“明知”的标准。但是，在国际司法实践中，心理要件的判断标准因个案而异，并未形成一个确定的体系，这为确定个人责任带来了不确定性。此外，《罗马规约》第七十七条规定允许国际刑事法院对在其管辖下被判定犯有罪行的人处以刑罚，但并未允许判处死刑、非监禁刑或缓刑。可见，国际刑事法院能够判处的唯一惩罚是监禁，而且法院不能判处超过30年监禁的有期徒刑，但却又并未规定可判处的最低定期徒刑[14]。同时需要注意的是，该条款没有提到不同罪行的刑罚范围，这就使得法院在确定某一具体罪行的判决时拥有相当大的裁量权。

四、国际人道法在非国际性武装冲突中的完善与发展

(一)完善措施

首先，普及国际人道法。由于国际人道法在非国际性武装冲突中被漠视，因此，必须系统地介绍与普及国际人道法，这也是缔约国应当履行的一项基本任务。其次，发挥国际组织的作用。为了使人道法规被冲突方所接受，红十字国际委员会应当建立讨论守法问题的平台、积极履行传播与培训的职责以及向平民讲授国际人道法。当武装冲突爆发时，相关国际组织应正式告知包括缔约国和武装团体在内的所有当事方当前的局势，并提醒其在国际人道法下应履行的义务。这为冲突方开展对话、鼓励守法提供了基础。如果没有初步的沟通，此后一旦发生违法行为，就会给援引具体的保护规则造成相当大的困难。在与冲突当事方的沟通方式上，红十字国际委员会往往通过双边或保密的方式直接向冲突方递交信函或备忘录。当无法与冲突一方或多方建立联系时，也可能采取公开的新闻发布会方式。此外，根据联合国宪章，联合国有权谴责违反国际人道法的行为，同时督促各国严格遵守国际条约，维持国际和平与安全。所以，关注和解决战争中如何更好地保护平民问题是以联合国为代表的国际组织义不容辞的职责。

(二)发展建议

1.明确个人责任

虽然违反国际人道法的行为在实践中大多具有集体犯罪的特征，但是只有个人才是承担刑事责任的适格主体。因此，应当在特设国际刑事法庭与国际刑事法庭的二元犯罪参与体系框架下，完善个人刑事责任制度，将集体犯罪所应承担的刑事责任公平地分配到个人[15]。个人在非国际性武装冲突中所犯罪行都应基于国际人道法而受到制裁。虽然确定罪犯的心理要件在实践中存在困难，但一旦论证了“故意”的情形，那么行为人就被认为具有犯罪意图。在《罗马规约》中，除了个人刑事责任之外，第二十八条还特别规定了指挥官和其他上级责任。指挥官只要“知道”或者“有理由知道”就可以判断指挥官具有预见可能性。《罗马规约》第二十八条第一款进一步规定，通过直接或间接的证据可以确定指挥官“实际知晓”以及基于当时的情况指挥官对犯罪行为的“推定知晓”，这为确定非国际性武装冲突中的个人责任明确了认定心理要件的标准与方式。而《罗马规约》第二十八条第二款所表示的“上级责任”则有明显的不同，即上级只有在“知道”或有意无视那些明确表明下级正在或即将犯下罪行的信息的情况下，才应当负责任被制裁[16]。这两种认定标准，也说明了对追究个人责任的科学性与合理性。

2.确定量刑标准

关于个人责任的追责存在罚金与量刑两种惩处方式。首先，关于处以罚金的标准，应适用《程序和证据规则》的规定，还应考虑被定罪人的经济能力以及被定罪人及其受抚养人的经济需要。《程序和证据规则》第一百四十六条第二款规定，应允许被定罪者有一段合理的时间支付罚款，付款方式分为一次性与分期两种方式。法院还可以根据每日罚款制度计算罚款，罚款期限最短为30天，最长为5年。在继续故意不缴纳罚款的情况下，院长会议可以自行动议或应检察官的请求，作为最后手段，将监禁期限延长至不超过该期限的四分之一或5年，以时间较短者为准。其次，关于确定刑期时应考虑的因素。《罗马规约》第七十八条第二款规定，被定罪者有权根据法院的命令，从其刑期中扣除已经在拘留中度过的时间。此外，分庭有酌处权扣除法院命令以外的任何拘留时间，只要拘留与犯罪行为有关。第七十八条第三款要求法院对每一项罪行宣判刑罚，然后再宣判具体说明监禁总期限的合并刑罚。联合判决不能超过最高有期徒刑30年。综上，对于《罗马规约》关于量刑条款的分析，在审判过程中，法官在量刑时对具体案件的处理适用条款时主要依靠自由裁量。这种自由裁量权会产生一定的负面效果，导致量刑不均或是同案不同结果的情况发生。因此，只有严格规定量刑，比如具体规定基本刑罚、最高刑期、无期徒刑等的适用，才能使审判更加公平公正。

3.完善追诉机制

考虑到近来在国际刑事司法和制止战争犯罪领域取得的重大进展，冲突各方应当意识到严重违反国际人道法行为受到追诉的可能性。前南国际刑庭以及卢旺达国际刑庭等特设法庭的创立，强化了追诉非国际性武装冲突中战争罪行的法律框架。《日内瓦第四公约》明确规定，对于严重破坏公约的行为，“各缔约国予以有效的刑事制裁”。同时，《第一附加议定书》增加列举了严重破坏公约事项的种类。并且在第八十五条第五款明确规定“在不妨碍本各公约和本议定书的适用条件下，对这些文件的严重破坏行为应当视为战争罪”。这体现出对国际人道法的进一步遵守，但这是基于国际性武装冲突的追诉框架。相较而言，《日内瓦公约》共同第三条以及《第二附加议定书》却并未提及任何要求“发生非国际性武装冲突的国家或其他冲突当事方惩处严重违反所适用国际人道法条款的人”。而在《罗马规约》中，相应的追诉机制也存在一定的模糊性。特别是在处理适用国内层面及国际层面两个维度的法律方面，关于非国际性武装冲突的追诉机制仍存在空缺。因此，结合国际性武装冲突中的追诉机制，进一步适用于非国际性武装冲突以达到保护与限制的目的[17]。

五、结语

在国际人道法发展历史进程中，相关概念也随着时代变化而不断丰富，非国际性武装冲突的概念就是其中之一。本文从实践类别入手，在与传统的国际性武装冲突以及内部骚乱与紧张局势的对比之下，进一步概括出非国际性武装冲突的构成要件，同时分析在这一类型的冲突中能够适用的国际人道法规则。但是，实践中往往会出现事实及法律这两个层面的问题。事实方面，实践的类别及程度因素难以把握；法律方面，具体规则的适用混乱或缺失。因此，从这两方面入手，提出发挥国际组织的积极作用以普及国际人道法，并建议在国际人道法体系内进一步完善相关的定罪、量刑及追诉机制，以推动国际人道法的发展。

然而，在具体实践中仍然有新问题不断提出，例如武装冲突中参与主体不断变化、新型科技武器的发展、发生冲突地域范围的多样等。这些都是今后认定非国际性武装冲突的问题所在，但也只有问题出现后，一层一层进行剖析回归到案例本身的独特性，才可以更好地使国际人道法在非国际性武装冲突中得以适用并解决实际问题。