张 超

(长沙理工大学 社会法学研究中心，湖南 长沙 410076)

一、问题的提出

2021年6月1日起施行的《中华人民共和国未成年人保护法》(下称《未保法》)在第六十二条第一款规定：“密切接触未成年人的单位招聘工作人员时，应当向公安机关、人民检察院查询应聘者是否具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录；发现其具有前述行为记录的，不得录用。”第二款要求密切接触未成年人的单位对在职人员定期查询，有前述行为的及时解聘。由此从立法层面确立了违法犯罪人员从业限制制度(1)有的文件称之为“性侵未成年人犯罪人员从业禁止及信息公开制度”，如2017年12月1日江苏省淮安市9家单位会签出台了《关于性侵未成年人犯罪人员从业禁止及信息公开制度》；有的文件称之为“涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度”，如2019年5月29日上海市16家单位会签出台了《关于建立涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度的意见》；还有的文件称之为“准入查询性侵违法犯罪信息制度”，如2020年8月20日最高人民检察院、教育部、公安部联合下发《关于建立教职员工准入查询性侵违法犯罪信息制度的意见》。本文为了保持用语的统一，结合《未保法》的表述，如无特别说明，统一称为“违法犯罪人员从业限制制度”。。《未保法》为了让这一制度的实施具有切实可操作性，分别在第九十八条规定了国家建立违法犯罪人员信息查询系统，第一百二十六条规定了单位违反违法犯罪人员从业限制制度的相应处罚后果，第一百三十条对何谓“密切接触未成年人的单位”予以解释。可见，从业限制、建立违法犯罪人员信息查询机制正在成为中国预防性侵害违法犯罪的最新举措[1]。与之相同或者类似的规定是《刑法》第三十七条之一的禁业规定：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。显然，后者属于刑罚范畴，而前者究竟属于行政处罚还是行业规章制度，抑或刑罚，尚不够明确。由此引发的思考是，违法犯罪人员从业限制制度的实施效果如何？其正当性在哪里？该制度缘何在从业限制的规定上相较于刑法而言处罚更重？这些都是值得探讨的问题。

本文针对前述问题的展开，是在梳理和评析违法犯罪人员从业限制适用情况的基础之上，主要聚焦于该制度现阶段存在的理论和实践困境，着重围绕法律性质的界定、规范层面的限制以及制度设计这三个方面的问题对该制度进行重新架构，以期解决功能主义立法背景下法法衔接的冲突问题。

二、违法犯罪人员从业限制适用述评

违法犯罪人员从业限制在实务中的适用不仅是该制度诞生的推动力，更是其生命力的直接体现。而有效性是判断一项制度生命力旺盛与否的关键，倘若有效性不能在实务中充分体现，出现负价值，既可能引起制度的更迭修正，也可能动摇该项制度本身存在的合理性。因此，违法犯罪人员从业限制的适用现状是判断该制度合理性的重要依据。

(一)违法犯罪人员从业限制的适用现状

违法犯罪人员从业限制的适用依托于相关文件，我国并未制定统一文件，而是因地制宜地将文件制定权限交由各个地方行使。从现有资料来看，我国目前违法犯罪人员从业限制的适用情况可以归纳为如下四种典型模式：

1.性侵害未成年人犯罪人员信息分级公开模式

浙江慈溪作为现行试验点，采取了犯罪人员信息分级公开模式。为了实现特殊预防以及对未成年人的特殊、优先保护，浙江慈溪率先探索建立性侵未成年人犯罪人员信息公开制度。适用条件上，要求犯罪情节、刑罚、人身危险性达到一定程度，并非只要构成犯罪就一律将犯罪人员的信息向社会公开。信息公开期限上，根据再犯可能性程度决定相应的公开期限；信息公开的内容上，要求有关单位公开照片、身高、罪名、判处刑期、户籍信息、信息公开期限、住址、工作单位等；信息公开方式上，主要通过网络渠道向社会公开，社会公众可以申请查询。

2.性侵害未成年人犯罪人员从业限制模式

江苏淮安在犯罪人员信息分级公开模式的基础上，进一步增大对性侵害未成年人犯罪人员的惩治力度，规定在刑满释放或者缓刑、假释考验期间，禁止犯罪人员在本地区从事与未成年人密切接触的工作。考虑到刑法规定了禁业制度，为了与之协调、衔接，会签发布的文件规定检察院拥有从业限制的建议权，法院拥有对罪犯是否适用从业限制的最终决定权。

3.性侵害违法犯罪人员从业限制模式

上海闵行区、湖北省等地进一步突出保障未成年人权益，不仅将从业限制的适用扩张至行政法领域，而且不再将性侵害对象局限于针对未成年人实施。两地的具体做法是，建立涉性侵害违法犯罪人员信息库，经过信息库对比，有性侵害违法犯罪记录的人员，将被限制从事与未成年人密切接触的工作，同时不再将罪犯的个人信息面向社会公开，只有相关职能部门和主管部门才拥有信息库查询权限。

上海闵行区将限制从业人员的范围规定为：五年来实施强奸、猥亵、组织、强迫卖淫，引诱、容留、介绍卖淫等违法犯罪行为。湖北省将限制从业人员的范围规定为：强奸，强制猥亵、侮辱，猥亵儿童，引诱未成年人聚众淫乱，组织卖淫，强迫卖淫，协助组织卖淫，引诱、容留、介绍卖淫，引诱幼女卖淫等犯罪行为；猥亵，引诱、容留、介绍卖淫等违法行为。湖北省采取“列举+兜底”的形式明确了密切接触未成年人行业，主要包括对以未成年人为主要工作、服务对象，对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的企事业单位、社会组织。

4.违法犯罪人员从业查询模式

湖南省根据新修订的《未保法》的规定，结合湖南省未成年人保护工作实际，采取了违法犯罪人员从业查询模式(2)2021年10月12日，湖南省人民检察院、湖南省教育厅、湖南省公安厅等九部门联合会签发布了《湖南省关于落实密切接触未成年人单位工作人员从业查询制度的工作衔接机制》，笔者全程参与了文件的制定，并负责文件起草说明的文字撰写工作。参见澎湃新闻：《湖南九部门联合下发通知：这些人不得从事密切接触未成年人的工作》，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_15007016，最后访问日期：2021年10月29日。。第一，织密查询网，将查询类型分为入职前查询和在职员工定期查询。第二，规定查询途径，密切接触未成年人单位就拟录用人员和单位工作人员是否存在性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录向公安机关查询，检察院负责对异议的复核。第三，对“违法犯罪记录”中的违法犯罪进行了详细列举，包括强奸，负有照护职责人员性侵，强制猥亵、侮辱以及猥亵儿童，聚众淫乱以及引诱未成年人聚众淫乱，组织卖淫、强迫卖淫以及协助组织卖淫，引诱、容留、介绍卖淫以及引诱幼女卖淫，虐待被监管人，虐待家庭成员，虐待被监护、看护人，虐待部属，拐卖妇女、儿童，收买被拐卖的妇女、儿童，拐骗儿童，故意杀人，故意伤害，绑架，抢劫，袭警，聚众斗殴等犯罪行为；猥亵，虐待家庭成员，引诱、容留、介绍卖淫等违法行为。第四，明确密切接触未成年人单位的行政主管部门负有指导、督促职责，检察机关进行法律监督，发现相关单位或部门执行监管不力的，通过检察建议监督落实。第五，查询主体对有关违法犯罪信息负有保密义务。

(二)主要模式的比较与分析

性侵害未成年人犯罪人员信息分级公开模式和性侵害未成年人犯罪人员从业限制模式是建立在公开罪犯个人信息的基础之上的，后者还增加了从业禁止的规定。首先必须明确的一点是，公开罪犯个人信息不属于刑事处罚的范畴，亦非民事、行政责任的承担内容，这就必然导致正当性大打折扣。其次，尽管公开罪犯个人信息表面上看是基于特殊预防，但是支持者却未能提供较有说服力的理据，人身危险性是刑罚考量的重要因素自不待言，可是却无法单独成为惩处的依据。最后，对未成年人的特殊、优先保护并不等于对罪犯一律进行重刑化处置，罪犯同样享有与正常人相同的隐私权和名誉权，值得法律同等保护，因此需要兼顾保护未成年人与不过度侵犯犯罪人员权益之间的平衡[2]。因为个人信息被公开，罪犯极有可能会受到过激者的谩骂、抵制和差别对待，不仅不利于犯罪人员回归社会，而且会导致这类群体无端遭受歧视和孤立，甚至可能会引发一系列社会问题，如犯罪人员游行示威、再犯罪、自杀等，这反而得不偿失。

很多地方已然意识到了这一点，逐渐摒弃了个人信息公开模式，转而积极探索性侵害违法犯罪人员从业限制模式。这种模式有三个重大突破：第一，极大地拓宽了从业限制人员的范围。体现为两个方面：一是不论行为人是对未成年人实施性侵害犯罪行为，还是对成年人实施性侵害犯罪行为，都应当受到从业限制规定的规制，不再像以往仅将被害人局限于未成年人。二是降低了从业限制行为类型的要求，行为类型由原本的限于刑事处罚扩张至行政法领域，无论行为人实施性侵害的违法行为还是犯罪行为，均应当对其适用从业限制。第二，从业限制的期限由原来的根据行为人的人身危险性程度宣告不同的禁业期限，改为一律终身禁业。第三，性侵害违法犯罪人员从业限制模式更具有可操作性，明确了“性侵害违法犯罪行为”以及“密切接触未成年人行业”对应的具体内容。

违法犯罪人员从业查询模式规定的内容更为完善，在罪名上覆盖了性侵害犯罪、虐待犯罪、拐卖犯罪、暴力伤害犯罪等共计20个罪名，在违法行为上涉及猥亵他人，虐待家庭成员，引诱、容留、介绍卖淫等。同时，对密切接触未成年人的行业范围、情况查询内容、处理方式以及各相关单位在落实从业查询制度方面的具体职责进行了明确的规定。除此以外，对于符合《刑事诉讼法》第二百八十六条规定的未成年人犯罪记录封存条件的人员，不适用从业限制；为了保护犯罪人员的隐私权、名誉权，密切接触未成年人单位和个人，对于从业查询过程中获取的有关违法犯罪记录信息，应当予以保密，也不得散布或者用于其他用途；对于解聘属于特别法规定(《未保法》第六十二条)的法定解聘事由，不受劳动合同法某些条件的约束。

三、违法犯罪人员从业限制的困境

实体法也好，程序法也罢，一旦涉及未成年人，立法者和司法者会先入为主地认为应当对其进行特殊处理。比如，同未满十四周岁的未成年女性发生性关系，就算行为人没有采取强制手段，对方自愿且积极主动同行为人发生性关系，行为人同样构成强奸罪，只不过量刑上可以适当考虑上述情节。又如，同强制猥亵罪相比，猥亵儿童罪不要求行为人有强制手段。再如，《刑法》规定已满十四周岁未满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。还如，《刑事诉讼法》规定对符合条件的未成年人的犯罪记录应当予以封存。这类特殊性的规定，如果总是以“对未成年人的特殊、优先保护”为理由，则有可能打破保护法益和保障人权之间的平衡。因此，探究理论层面和实践层面存在的问题，具有现实必要性。

(一)理论透视：法法衔接的断层

1.性质定位模糊

违法犯罪人员从业限制适用的范围是实施有关违法犯罪行为的人员，禁业期限是终身，显然在适用范围上宽于刑法中禁业的规定，禁业期限上也严于后者。从这一角度来讲，违法犯罪人员从业限制貌似应当由刑法进行规定更符合当然解释的原理，立法者却将其规定在《未保法》中。由于决定刑罚的主体只能是人民法院，因而如果将违法犯罪人员从业限制规定为刑罚种类，不仅可能存在刑罚不当介入行政法领域的嫌疑(对违法人员施以刑事处罚)，而且面临着一系列执行以及程序操作方面的问题。

违法犯罪人员从业限制是对违法人员和犯罪人员从业资格的相对剥夺，这种剥夺虽然只是禁入密切接触未成年人的行业，没有禁止行为人从事所有行业，但期限却是终身禁止。也就是说，由于设置终身禁业的规定，导致没有合理的梯度可言，触犯行政法和触犯刑律，都将面临从业资格被部分剥夺的风险，二者基本没有什么区别，从而无法体现比例原则和罪责刑相适应原则。

从表述上来看，前行为的范围横跨了行政法与刑法，但是我国采取的又是行刑二元处罚模式，因而这种从业限制就不可能单独成为一种新的处罚形式。加上从业限制并非在施以行政处罚、刑事处罚的同时宣告从业限制，而仅仅是处罚执行完毕之后，入职前或者在职时，用人单位对其不予录用或者解聘。既没有司法机关和行政主管机关明令从业限制的处罚文书，也没有配套的规范性程序。因此，究竟如何对违法犯罪人员从业限制予以准确定性，一直是亟待解决的疑难问题。

2.正当性基础薄弱

许多针对未成年人的违法犯罪行为，是与未成年人密切接触行业的工作人员利用其工作便利实施的，具有持续时间长、受害人数多、不易被发现、影响极恶劣等特点，需要加大防范力度。由此可见，对违法犯罪人员进行从业限制的最大理由在于，实施性侵害、拐卖、虐待、暴力伤害等违法犯罪人员的人身危险性大，再犯可能性高，该类犯罪案件不能只依靠事后惩罚，必须从源头上建立有效的防范机制[3]，对其从业限制是一种特殊预防的体现。首先，认为实施前述违法犯罪的行为人的人身危险性大，再犯可能性高，仅仅是一种立法者推定的状态，而非实然层面的认定。其次，对于实施相关违法行为的人员，比如对于在地铁上“摸一把”这种猥亵他人的行为，认定其具有特殊预防的必要性，理由并不充分。最后，人身危险性往往指行为人在犯罪中表现出来的主观恶性，主观恶性需要考察行为人主观方面的内容，当客观上的法益侵害性较小、情节轻微时，无法说明行为人的人身危险性大。

对违法犯罪人员进行从业限制还有一个理由是为了贯彻对儿童的特殊、优先保护。由于违法犯罪人员从业限制针对的是密切接触未成年人的行业和人员，因此对儿童的特殊、优先保护往往体现在：被害人为儿童时，要对违法犯罪人员严惩不贷，这其中完全可以包括对其适用从业限制。可是当被害人为成年人时，只是为了预防其将来可能对儿童实施违法犯罪行为，就对其适用从业限制，处罚依据略显单薄。

3.有违一事不二罚的原理

一事不二罚多用于行政法领域，系指对相对方的某一违法行为，不得给予两次以上同类(如罚款、行政拘留等)处罚。刑法中，与之类似的是禁止重复评价原则，即在一个案件事实基础上,将同一个定罪量刑的事实行为作为多个构罪要件予以评价,并给予数罪并罚，所得出的结论有可能违背罪责刑相适应原则,使被告人承担明显不利的后果。例如，甲以杀害乙的直接故意，向抱着珍贵宠物狗的仇人乙开枪，这一枪导致乙和宠物狗都被射死。尽管甲的行为完全符合故意杀人罪和故意毁坏财物罪的构成要件，可是由于其只有一个开枪的行为，如果以故意杀人罪和故意毁坏财物罪数罪并罚，则将甲一个开枪行为进行了两次入罪的评价。实际上应当根据想象竞合犯的原理，只对甲的行为作一次犯罪构成的评价，进而以故意杀人罪定罪科刑即可。

倘若将违法犯罪人员从业限制当成一种行政处罚，那么对违法人员从业限制的做法则必然违背一事不二罚原则；倘若将违法犯罪人员从业限制当成一种刑事处罚，那么对犯罪人员从业限制的做法也将违背一事不二罚原则。需要讨论的是，将违法犯罪人员从业限制当成刑罚类措施，对犯罪人员从业限制的做法是否有违一事不二罚原理？

如果将刑法规定的禁业刑罚当成附加刑，那么就可以与无期徒刑、有期徒刑、拘役管制刑等主刑并处，决定主体只能是具有裁判职能的人民法院，执行的依据是生效的裁判法律文书，这并不违反一事不二罚的原理。例如，甲因涉嫌非法生产、销售有毒、有害食品罪，被判处有期徒刑并处罚金，同时可对其判处在三至五年内不得再从事食品生产经营管理工作的禁业罚。而违法犯罪人员从业限制制度的决定主体和适用主体均将人民法院排除在外，人民法院作出裁判时没有宣告从业禁止的，在求职和在职的情况下，仍然可能面临严于禁业刑罚的从业限制的风险。尽管一事不二罚原则适用的场域往往仅限于同一部门法，但事实上不同部门法对处罚类型趋同或者完全相同的情况也遵循一次性处罚原理。例如，对判处有期徒刑、拘役或者管制的犯罪人员，不可能对其再给予行政拘留的处罚；对犯罪人员判处罚金刑的情况下，不可能对其再处以行政罚款。有观点认为，在资格剥夺的处罚上，权利限制的属性要求行为人不得从事有关职业，这种权利限制实际上是在对行为人课以不作为义务，未进行禁业处罚时，其他部门法当然可以对其进行从业限制处罚。从实质层面上来讲，一方面，作为部门法的保障法的刑法都未对犯罪人员予以禁业处罚，其他法律却以严于刑罚的方式科处从业限制，有违常理；另一方面有违国民预测可能性原理，行为人在行政处罚或者刑事处罚执行完毕之后，还将在未来面临一种或者多种限制，而且这类限制还处于不可预知的状态。

(二)实践观察：刑罚泛化的风险

尽管违法犯罪人员从业限制制度将构罪的罪名限定在性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等四种类型的犯罪行为中，但悄然扩张至行政处罚领域，同时在适用主体、解释权转移、禁业期限等方面的规定较刑法关于禁业的规定而言，范围更宽、认定更容易、处罚更严厉，从这一意义上讲，的确存在刑罚泛化的风险。

实验教学独立设课，即将过去依附于理论教学的教学实验独立出来单独设课，以使一定程度上摆脱实验教学依附于理论教学的现状，变教学实验为实验教学。

1.适用主体扩张

刑罚层面，禁业是人民法院在作出刑事裁判时一并适用，因此原本禁业的适用主体仅限于人民法院。但是根据违法犯罪人员从业限制制度的发展来看，主体由人民法院扩张至行业主管部门以及密切接触未成年人单位。适用主体扩张将会导致行为类型以及适用单位的解释权主体下移，各省级机关乃至地方机关都有权作出宽于法律、规范性文件的规定，实质上就架空了法律和规范性文件相关规定的内容。例如，湖南省采取的违法犯罪人员从业查询模式，就对《未保法》第六十二条规定的“性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录”进行了详细列举，这种非封闭式的列举可能会导致制度适用范围的不当扩大或者缩小，像收买被拐卖的妇女、儿童罪,寻衅滋事罪以及毒品类犯罪是否纳入考察范围，会产生截然不同的效果，因此在文件制定过程中就产生了分歧。具体操作层面，适用违法犯罪人员从业限制制度具有随意性，用人单位将具有不予录用和解聘的自主决定权，而且这属于劳动法规定的法定解除事由，劳动者通过调解、诉讼等其他渠道很难获得有效救济。

2.适用范围拓宽至行政违法

从历史沿革来看，在适用范围上对行为类型进行了大幅度拓宽。原本适用范围仅限于性侵害未成年人的罪犯，后来扩张了构罪类型，并且取消了要求被害人为未成年人的规定，而《未保法》又进一步将禁业从刑法领域扩展至行政违法领域。从表面上看，这种行为类型的扩展能够保护未成年人免受侵害，但通过这种适用范围的扩张，究竟能否真正降低再犯率，能否筛选出法规范预设的行为类型，或者说能否达到规制的目的，还存在疑问。如前所述，认为实施违法犯罪的行为人的人身危险性大、再犯可能性高，只是立法者的推定，而非实然层面的具体认定。对于实施相关违法行为的人员，比如在地铁上实施“摸一把”这种猥亵他人的行为，认定其人身危险性大，并不一定能够站得住脚。

3.处罚一律升档至终身禁止

对于刑法中的禁业，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，在三年至五年的禁业期限之间行使自由裁量权。改革初期，在模式的选择上相对保守，为了同刑法相协调，会签发布的文件规定检察院拥有从业限制的建议权，法院拥有对罪犯是否适用从业限制的最终决定权，禁业时间上同刑法保持了一致。在后来会签的文件中，从业限制的时间几乎全部变更为终身禁止，实际上是对刑法规定的突破，这种突破需要面临的问题是，既然从业限制制度的法理基础是行为人的人身危险性程度，那么为何在处罚时却不再考虑人身危险性程度，设置相应有梯度或者幅度的禁业期限，而选择直接一刀切，规定“终身禁业”？这样不仅违反责任承担上的比例原则与罪责刑相适应的基本原则，而且从实际效果来看，只能在一定程度上预防行为人在工作中同未成年人接触，并不能够完全阻止行为人接触未成年人。

4.工具主义刑法观的影响

工具主义刑法观与功能主义刑法观不同，前者侧重于打击犯罪，将刑法作为治理社会的一种手段看待，并注重归纳、总结实务中存在的疑难问题，试图通过频繁修订刑法以及积极运用扩张乃至类推解释等方式扩大犯罪圈，以达到打击犯罪的目的。后者注重打击犯罪与保障人权相平衡，强调刑法必须发挥自身的法益保护与人权保障机能，修订刑法和解释刑法时必须谨慎扩张犯罪圈，保持刑法的相对独立性，避免刑法向工具主义转变。

有学者指出：“为履行保护未成年人的国家义务，从业限制规制工具被有些地方运用以期能够改善相关环境。”[4]将法益侵害程度较大的实施犯罪行为的人员纳入从业限制范围进行规制，符合功能主义的内在要求，但是对违反行政法的人员适用从业限制，则有矫枉过正的嫌疑。譬如，行为人在公交车上对妇女或者儿童实施“摸一把”的行为，则将失去在密切接触未成年人单位工作的机会，或者被解聘。暂且不论行政法意义上对证据本身的证明力以及证明标准上的要求远远低于刑事法，光是法益侵害性方面就无法达到动用禁业予以处罚的程度要求。法益侵害性与人身危险性是两个既有联系又有区别的概念，尽管法益侵害性不能直接决定人身危险性，但是对于法益侵害性很小的行为而言，行为人的人身危险性不可能很高。

四、违法犯罪人员从业限制的法律性质

违法犯罪人员从业限制制度的性质定位对适用主体、适用范围以及处罚梯度设置等内容具有决定性作用，还直接影响着实务中如何准确理解和适用这一规定，因此，要解决违法犯罪人员从业限制制度同现行法律、规范性文件的龃龉，必须首先明确违法犯罪人员从业限制的法律性质。

对违法犯罪人员从业限制的性质定位，学术界众说纷纭，实务界在制定相关文件时则回避了这一问题。一种观点认为，违法犯罪人员从业限制制度属于刑罚类措施，原因有三点：一是从形式上看，违法犯罪人员从业限制制度与刑法中禁业的规定极其相似，本质上二者都属于对罪犯行动自由的限制，前者只是后者在适用范畴方面的适当扩张；二是考虑到违法犯罪人员从业限制同剥夺政治权利一样，都属于对资格的剥夺，只不过剥夺权利的类型、范围和程度不同罢了；三是违法犯罪人员从业限制制度在适用范围、禁业期限等方面的规定都严于刑法中的禁业，根据当然解释，只能将其认定为刑罚类措施。该论者从而认为新修订的《未保法》第六十二条原本是想同刑法禁业规定相衔接，却违背了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。

另一种观点认为，违法犯罪人员从业限制制度属于行政处罚类措施。这种观点主要是考虑到适用从业限制的主体有行政主管部门、密切接触未成年人单位等，未将检察机关纳入适用主体。同时，在适用范围上也将违反行政法纳入考察范畴中。如果将其归为刑罚类措施，明显与法理相悖，因而将其归为行政处罚类措施更为适宜。

在笔者看来，将违法犯罪人员从业限制的法律性质认定为准刑罚类措施(或称类刑罚措施)更为适宜，原因有如下两点：

第一，违法犯罪人员从业限制既不属于非刑罚类措施，也不是刑罚类措施，更非行政处罚类措施。首先，《刑法》第三十七条明确规定了非刑罚性处置措施，非刑罚性处置措施并非属于刑罚的一种刑事处遇措施，且其适用必须考虑行为人构成轻微犯罪但免于刑事处罚的情形[5]，包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分。非刑罚性处置措施不仅比剥夺权利型的从业限制处罚轻，而且不属于状态持续性处罚措施，因此，违法犯罪人员从业限制不属于非刑罚处置措施。其次，准刑罚类措施并不等同于刑罚类措施，前者是指类似于刑罚，带有一定程度刑罚性质，却不由刑法予以规定的处罚措施，后者是指主刑、附加刑所对应的刑事处罚措施；准刑罚类措施的适用主体及于公检法司以及法律规定的部分行政机关、单位等，刑罚类措施的适用主体仅限于人民法院；准刑罚类措施适用范围更为广泛，违反治安管理处罚法、未成年人保护法等基本法律的，都可能适用准刑罚类措施，可是刑罚的适用只能以违反刑法为前提。最后，准刑罚类措施与行政处罚类措施不同，前者的处罚种类可由行政法与刑法以外的基本法律创设，后者的处罚种类只能由行政处罚类法律法规予以规定，但其他法律可以规定何种违法行为类型应当处以行政处罚。

第二，准刑罚措施的表述能够解释法法衔接的疑难问题，避免刑罚的泛化。将违法犯罪人员从业限制的性质界定为准刑罚措施，而不归为刑罚措施和行政处罚措施，可以实现法律条文之间的顺畅衔接，防止其带来的形式上和实质上的刑罚泛化危机。首先，行政法没有规定与违法犯罪人员从业限制类似的资格剥夺的行政处罚种类，有观点可能会认为某些需要资格准入条件的行业的法规有禁业的规定，事实上这种规定仅限于单个行业，并以实施相应犯罪为前提。其次，刑法虽然有禁业的规定，但在适用对象范围、适用罪名范围等方面都与违法犯罪人员从业限制有很大不同，二者不是包含关系，也不是排斥关系，而属于交叉关系，这种交叉关系决定了从业限制与禁业之间完全可以竞合，同时用“准刑罚措施”也能表明从业限制的严厉程度，与其内容能够相匹配，从而不再使《未保法》第六十二条与《刑法》第三十七条之一的规定产生解释论上的困惑。最后，是否采取准刑罚措施，同样需要根据违法犯罪行为的法益侵害性和行为人的人身危险性进行衡量，至于禁业期限的长短，原则上也应当呈现一定的梯度，从而恪守比例原则和罪责刑相适应原则。

五、违法犯罪人员从业限制的规范限制及制度架构

在弄清楚违法犯罪人员从业限制的法律性质之后，接下来需要探讨的问题在于，该制度如何在适用主体、适用范围、适用条件等方面划定合理范畴，从而通过规范限制层面的探讨重新架构违法犯罪人员从业限制制度。

(一)查询义务主体

对于查询义务主体，采用“列举+兜底”的方式规定更切合实际情况，因此笔者主张采纳《未保法》第一百三十条关于“密切接触未成年人单位”的界定：“密切接触未成年人单位是指学校、幼儿园等教育机构；校外培训机构；未成年人救助保护机构、儿童福利机构等未成年人安置、救助机构；婴幼儿照护服务机构、早期教育服务机构；校外托管、临时看护机构；家政服务机构；为未成年人提供医疗服务的医疗机构；其他对未成年人负有教育、培训、监护、救助、看护、医疗等职责的企业事业单位、社会组织等。”这种规定有两个好处：一是列举出日常生活中常见的密切接触未成年人的单位，为实务部门提供指引，防止不当扩大或者缩小实践操作过程中对“密切接触未成年人单位”的认定。二是以兜底条款的方式解决在日常生活中出现新情况时无法认定的困境，从而克服成文法本身的滞后性，在合理范畴内适当增加条文的弹性。

(二)从业限制决定主体

密切接触未成年人单位的行政主管部门、公安机关属于适用从业限制制度决定机关，检察机关属于复核审查机关。行政主管部门是主要的从业限制决定主体，行政主管部门在接收密切接触未成年人单位对拟录取和在职员工违法犯罪记录的查询结果后，在其职能范围内，将从业限制的决定告知相关用人单位，并同时告知其他密切接触未成年人行业的主管部门。行政主管部门指导、督促相关用人单位严格落实违法犯罪人员从业限制制度，在巡查、检查以及日常工作中主动发现的符合适用条件的，应当将从业限制的决定告知相关用人单位。公安机关在办案过程中，发现符合适用从业限制条件的，应当将从业限制的决定告知相关用人单位，并同时告知其他密切接触未成年人行业的主管部门。检察机关在办案过程中发现可能或者应当适用从业限制的，应当将线索移送至公安机关或者相关行政主管部门。同时，检察机关负责复核审查，原因在于：一是在被查询人对查询结果有异议时，为其提供救济渠道；二是出现《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款规定的不起诉，第二百条第二款、第三款规定的无罪判决以及第二百八十六条规定的未成年人犯罪记录封存时，可能存在公安机关查询出犯罪记录的情况。

(三)从业限制适用对象

从业限制适用对象涉及密切接触未成年人单位中具体哪些岗位、工种的人员应当纳入违法犯罪人员从业限制制度的处置对象的问题。考虑到成本问题，笔者不赞成对密切接触未成年人单位的所有工作人员一律进行违法犯罪记录查询，而应当根据日常生活中与未成年人接触的频繁程度、容易程度等予以适当限缩。密切接触未成年人单位人员应当包括教师、培训师、教练、保育员、医生等直接对未成年人负有特殊职责的工作人员，也包括行政工作人员、保安、门卫、宿管员、驾驶员、保洁员、食堂工作人员等，以及各类民办学校的举办者、理事会或者董事会成员、监事等具有密切接触未成年人工作便利的其他工作人员。用人单位招募的志愿者、义工等，中小学、幼儿园的支教人员，儿童医院、妇幼保健院的支医人员等，参照适用和把握。

(四)从业限制适用涉及的违法犯罪行为类型

查询范围为应聘者及在职员工是否具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录。需要指出的是，这些违法犯罪行为并不要求是针对未成年人实施的。对何谓“性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪行为”，具体认定如下：

第一，性侵害类犯罪包括一系列涉及性的侵害的犯罪行为。违法犯罪人员从业限制制度需要贯彻未成年人保护法对性侵害犯罪行为范围从宽理解的精神，只要涉及对性权利的侵害或者威胁，就应当纳入规制的范畴。因此，性侵害类犯罪涉及六个刑法条文，即：第二百三十六条，第二百三十六条之一，第二百三十七条，第三百零一条，第三百五十八条，第三百五十九条。包括十一个具体罪名：强奸罪，负有照护职责人员性侵罪，强制猥亵、侮辱罪，猥亵儿童罪，聚众淫乱罪，引诱未成年人聚众淫乱罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪。

第二，虐待类犯罪涉及四个刑法条文，即：第二百四十八条，第二百六十条，第二百六十条之一，第四百四十三条。包括四个具体罪名：虐待被监管人罪，虐待罪，虐待被监护、看护人罪，虐待部属罪。

第三，拐卖类犯罪涉及两个刑法条文，即：第二百四十条，第二百六十二条。包括三个具体罪名：拐卖妇女罪，拐卖儿童罪，拐骗儿童罪。

第四，暴力伤害类犯罪涉及五个刑法条文，即：第二百三十二条，第二百三十四条，第二百三十九条，第二百六十三条，第二百七十七条第五款。包括六个具体罪名：故意杀人罪，故意伤害罪，绑架罪，抢劫罪，袭警罪。

第五，违法类指的是违反《治安管理处罚法》第四十四条、第四十五条第(一)项、第六十七条规定，实施的猥亵，虐待家庭成员，引诱、容留、介绍卖淫等违法行为。

另外需要注意的是，为体现对未成年人的特殊保护，《刑事诉讼法》第二百八十六条规定了未成年人犯罪记录封存制度，一旦满足犯罪记录封存的条件，有关机关就应当出具无犯罪记录证明，密切接触未成年人单位不得对符合未成年人犯罪记录封存条件的拟录用人员不予录用、暂缓录用，对在职人员予以解聘。需要注意的是，未成年人犯罪记录封存制度完全不影响密切接触未成年人单位的入职前违法犯罪记录查询和定期违法犯罪记录查询。

(五)从业限制期限

从业限制期限不宜规定为终身禁业。应根据行为人实施的违法犯罪行为的法益侵害性和行为人的人身危险性，决定对其给予不同期限的禁业。实施违法行为的，从业限制期限设置为五年及以下；实施犯罪行为被判处三年及以下有期徒刑刑罚的，从业限制期限设置为五年以上十年及以下；实施犯罪行为被判处三年以上有期徒刑刑罚的，从业限制期限设置为十年以上直至终身。这样规定的好处在于符合比例原则的内在要求，给予从业限制决定主体一定范围内的自由裁量权，有利于发挥从业限制制度的惩处、指引和预防机能。

(六)处理结果

密切接触未成年人单位接到从业限制的决定书之后，根据实际情况，进行相应处理：其一，对于拟录用人员存在相关违法犯罪行为的，应当不予录用；其二，对于涉嫌相关违法犯罪行为的，应当暂缓录用，并及时跟进，了解案件处理结果；其三，在职人员存在相关违法犯罪行为的，应当及时解聘。在职人员定期查询一般是一年一查，各地可根据各密切接触未成年人单位的实际情况，制定严于“一年一查”标准的文件。需要注意的是，密切接触未成年人单位进行相应处理，既是其权利，也是其必须履行的义务。

(七)保密义务

密切接触未成年人单位和个人获取的有关违法犯罪记录信息，应当依法予以保密，不得散布或者用于其他用途。相关用人单位和个人违反保密义务，散布或者用于其他用途的，应当依法承担相应的民事、行政责任，情节严重的，还将承担刑事责任。

(八)建立协作机制

落实密切接触未成年人单位工作人员从业查询制度，既不是一朝一夕的事情，也不是某个单位的事情，是一项需要各相关单位勠力同心，共同协作，长期坚持的一项制度。建立协作机制对于贯彻落实新修订的未成年人保护法确立的未成年人特殊、优先保护原则有着重要的推动作用。同时，需要建立统一的信息查询平台，这不仅能够实现信息共享，还能够在很大程度上推动其他涉及未成年人制度的繁荣发展。