孙天奉

（中国人民警察大学，河北 廊坊 065000）

一、研究背景

近些年来，我国网络直播用户规模持续增长，目前已经超过6.3 亿[1]。根据中国主要网络直播平台在2020 年公布的用户年龄来看，24 岁以下的用户占64.4%左右，25岁-30 岁的用户占23.5%左右。由此可知，青少年是网络直播中最多的群体。而在网络色情直播中，平台与主播为了牟取非法利益，利用直播表演的即时性、互动性，以表演淫秽信息为手段，吸引直播用户进行直播观看、打赏，这种行为不仅对青年人价值观进行了冲击，而且对未成年人成长造成恶劣影响，也违反社会公序良俗，妨害了社会管理秩序，破坏了社会风气，阻止社会主义核心价值观建设，不利于构建和谐社会。又由于网络色情直播犯罪门槛低、传播迅速、受众广，以扭曲的价值观影响直播用户，从而诱发直播用户进行新的犯罪，不利于平安中国建设。

目前在侦办网络色情直播案中，司法实务界与理论界对网络色情直播罪名的认定有不同的看法，例如庞云霞、孙丽老师认为应当增设新的罪名，将网络犯罪专设一章[2]。参考张明楷老师针对刑事认定标准所提出的整体性、客观性、关联性原则[3]，依据《刑法》关于传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪、聚众淫乱罪三个法律条款，从法条竞合、想象竞合、数罪并罚三个方面进行分析，以及应当注意直播用户的帮助行为。

二、网络色情直播的犯罪构成

根据警方破获的网络色情直播案，可以明确犯罪链条是由平台搭建者、推广者、维护者家族长以及色情主播构成，所获的收益一般是30%左右归直播平台、5%至10%左右归家族长、60%至65%归色情直播者，那么在涉案人员中需要明确哪些行为属于共同犯罪或者单独犯罪、区分主犯与从犯。

共同犯罪是指实施人一起实施犯罪行为，共同制造法益事实。在网络色情直播案的链条中，实施人是为了获取非法利益，以网络直播的方式，通过露骨的淫秽信息吸引直播用户打赏，因此行为人之间成立共同犯罪。根据共犯从属性学说，正犯是指实施人直接实施犯罪，直接对法益造成侵害；共犯是以间接的方式，促使、帮助实行犯去实施犯罪，达到对法益的侵害，因此在网络直播案中，“黄播”是直接实施犯罪的实行者，属于正犯，其他人则属于共犯。

主犯是在组织或者领导犯罪集团实施犯罪活动或者在共同犯罪中起主要或者关键作用，从犯是在犯罪集团实施犯罪活动或者共同犯罪中起次要或者辅助作用的。在网络色情直播案中，平台的搭建者通过搭建网络平台，以高额提成的办法进行推广、招募“黄播”入驻平台，通过淫秽信息的表演，提高平台人气，实现违法获利的目地，因此网络色情的直播是由平台搭建者组织进行犯罪活动，应当定为主犯；网络平台中一个个直播间的“黄播”为了获得高额收益，通过各种各样的淫秽表演方式吸引观众打赏观看，他们的行为提高直播平台的人气，促使了淫秽信息的传播，协助了平台搭建者进行违法犯罪活动。

色情主播以进行线下一对一裸聊、“空降”、“小视频”等手段，吸引观众刷大额虚拟礼物，建立单线联系，方便主播与直播观众进行线下交易。虽然平台搭建者和家族长知道主播线下行为，但是搭建者和家族长其目的是通过网络色情平台牟取非法利益，不关注主播线下行为，所以两者之间没有关联性，不成立共同犯罪，为此对主播线下行为应当根据具体行为进行剖析。其中行为一是主播单独对联系的直播观众发送“小视频”，符合传播淫秽物品（牟利）罪；行为二是与单独联系的直播观众进行卖淫行为，符合《治安管理处罚法》处罚。

虽然网络色情直播案层级架构清晰，但是由于涉案人员众多，需要明确犯罪嫌疑人在犯罪环节中所起到的作用、实施哪些犯罪行为，都需要公安机关一一收集相关证据，核实相关行为，确保案件质量，做到公平公正，维护法律权威。

三、犯罪信息的获取

侦办网络色情直播案中，前期犯罪线索难以获取。主要原因是：一是随着网络技术的不断发展，网络色情平台建立者选择将平台服务器放置在境外，达到规避监管的目的；二是在网络色情信息的直播过程中，色情直播者与观众之间进行一对一或者一对多的表演模式，其表演模式是传播者与直播观众之间的自愿交换行为，两者之间不存在强迫性，因此也就不存在举报，为此对于获取淫秽犯罪信息就比较困难。

由于网络色情直播犯罪的信息难以获取，所以公安机关往往存在滞后性。在公安机关成功侦办的网络色情案件中，其中大部分是因为直播观众的家庭矛盾引发，由家庭成员要求直播观众去公安机关进行举报；少数是公安机关网监部门发现的。公安机关根据获得犯罪线索对网络色情传播者进行固证、摸排、抓获工作，在将网络传播者抓捕归案后，公安机关依法对其开展讯问，查清非法获利收入、利润分配比例、犯罪组织结构以及成员分工，然后再将网络色情平台中的家族长与平台搭建者抓获归案。

四、网络色情直播的罪名认定

（一）专有名词解释

在侦办网络色情直播案中，应当明确两个关键名词：传播和淫秽物品。在传播学中对“大众传播”的定义是采取专业化的媒介组织，应用先进的传播技术与产业化手段，以社会普通大众为对象，进行的大规模的信息产生和传播[4]。在网络色情直播案中，组建者、家族长、直播者借助网络手段，以网络平台为载体，进行淫秽色情表演，用于吸引直播用户观看，虽然网络色情直播具有即时性，但是达到了传递信息的目的，因此符合传播的定义。

根据刑法司法解释，“淫秽”是指具体的描述性行为或者进行露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。关于人体生理、医学知识的科学著作、有色情内容的艺术价值的文学、艺术作品不被认为淫秽物品。而其中“其他淫秽物品”，包括具体描述性行为或者进行露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。在网络色情直播中，组建者、直播者宣扬色情的淫秽行为，公安机关依照法定程序固定证据，并进行司法鉴定，来证明哪些直播是“黄播”，哪些是“绿播”。

（二）平台组建者与黄色直播者是否成立犯罪

在网络色情直播案中，以犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个方面来判断行为人是否构成犯罪与是否存在违法阻却事由，利用柏浪涛老师两阶层构成体系进行推断[5]。第一判断是否构成犯罪，首先在客观方面进行分析，黄色平台组建者、家族长、黄播等人的行为是在进行色情直播表演，扰乱了国家对淫秽物品的治理，危害公众尤其是青少年的身心健康，由此可以认定行为是违法的；因此，在主观和客观相统一的原则下，可以得出犯罪成立。其次在主观方面进行分析，行为人为吸引观众打赏，故意进行色情表演行为，达到非法获利的目的。以主客观相统一为准绳，确定行为人成立犯罪。第二判断是否构成阻却违法事由，在客观方面进行阻却事由分析，在网络色情直播案中一般情况是不存在正当防卫、紧急避险、被害人承诺等违法阻确事由；在主观责任方面分析，需要认定行为人的责任年龄、责任能力、违法性认识可能性，在网络色情直播中，行为人一般能够对其行为进行正确认识，但是在高度发达的自媒体时代，行为人中可能存在责任年龄与责任能力阻却事由，应当根据案件实际情况进行剖析。所以打击网络色情直播犯罪是公安机关应尽的责任。

（三）行为者的犯罪行为

在网络色情直播案中分为三类人群：第一类人群是直播者在自己的直播房间中一人或者两人共同进行淫秽表演；第二类人群是直播者在自己的直播房间中聚集三人以上进行淫秽表演；第三类人群是平台搭建者。

第一类人群，依据《刑法》第三百六十三条可知，以牟利为目的，传播淫秽物品的构成传播淫秽物品牟利罪。第一种直播者以牟利为目的，通过网络直播平台，有意进行淫秽表演，吸引观众进行观看，此种行为成立传播淫秽物品牟利罪。

第二类人群，依据《刑法》第三百六十三条、《刑法》第三百零一条第一款可知，以聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的构成聚众淫乱罪。针对直播者在直播过程中实施的违法行为，按照刑法中数罪并罚、法条竞合、想象竞合三原则，应当以传播淫秽物品牟利罪进行处罚。理由如下：第一，数罪并罚是指违法人以两个或两个以上的犯罪故意或者过失，分别实施两个或两个以上的行为，构成了两个或两个以上犯罪，分别定罪量刑后，并依照一定原则判决宣告执行的刑罚。在网络色情直播案中，直播者虽然触犯两个罪名，但直播者只有一个犯罪故意，因此不能使用数罪并罚的原则。第二，法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为，却同时触犯数个具备包容关系的法律条文，处理原则是特殊法优于一般法或者是择一重罪论处，因此在网络色情传播中，行为人虽然触犯两个罪名，但是传播淫秽物品牟利罪与聚众淫乱罪属于交叉关系，不能概括为包容关系，与法条竞合不符。第三，想象竞合是指违法人虽然以一个主观故意去实施犯罪，却同时触犯两个以上罪名，应当择其重处罚。在网络直播案中，色情主播为了吸引观众，通过聚集多人的方式，以刺激性表演获得虚拟礼物，达到牟利的目的，而聚众淫乱罪对主播者牟利的目的没有进行评价，即不能概括主播者的违法阶层。因此，依据上述三种原则得出结论，违法人构成传播淫秽牟利罪。

第三类人群，依据《刑法》第三百六十三条、《刑法》第三百六十五条可知，以组织进行淫秽表演构成组织淫秽表演罪。针对平台搭建者的行为，应当以传播淫秽物品牟利罪进行处罚，其分析理由跟第二种类似，不再赘述。

五、网络色情直播的帮助犯

帮助犯是在违法阶层中通过物理性帮助或者心理性帮助促进正犯制造违法事实；在责任阶层中明知会促进正犯积极制造法益侵害事实。而在新型网络犯罪中，应当对于观看网络色情直播的用户进行定罪区分[6]。第一种直播用户只是纯粹地在色情直播平台上观看表演，此种行为在《刑法》和《治安管理处罚法》中没有做出禁止性条文，因此该行为不受处罚，但是应当对其批评教育；第二种直播用户在受到色情主播吸引后，疯狂地为主播打赏，在成为主播房间的“房管”后，在明知主播进行淫秽表演时，积极、主动地为主播拉动观众、邀请观众为主播打赏，该行为促进了直播更加露骨地表演，其行为构成帮助犯，应当追究其法律责任；第三种直播用户被色情主播吸引，通过刷大额虚拟礼物，与主播建立联系后，进行线下嫖娼活动，此行为违法治安管理，应当受到治安处罚；第四种直播用户在进行观看色情直播表演时，还在直播间内推广微信、QQ 账号等，吸引观众添加其账号，观看淫秽图片、视频等，以达到牟利的目的，可以认定传播淫秽物品（牟利）罪。

六、固定未成年人证据

在网络自媒体高度发达的今天，监护人对未成年人的监管陷入失控的局面，未成年人利用手机接触网络淫秽信息的机会多如牛毛。根据杜雄柏老师对传媒与犯罪关系的研究，可以证实传媒所传播的消极有害的信息能够影响人们对环境的正确认识，激发人们的犯罪情感，甚至导致犯罪行为的发生，而未成年人最容易受到网络淫秽色情信息的影响[7]，因此在侦办网络色情直播案中，要注意保护未成年人合法权益，维护未成年人健康成长。为此建议公安机关在侦办此类案中过程中，应当尽力固定未成年人的证言，审判机关应当考虑是否作为一个情节加重情形，这样更有利于净化网络直播环境。

七、构建动态防控体系

随着科学技术飞速的发展，网络色情直播平台组织者和传播者的反侦查技术和意识不断提高，基层公安原有的侦办模式不能有力打击违法犯罪活动。为维护社会良好秩序，打击网络色情直播犯罪，公安机关应加强以下措施：

一是有针对性地拓宽犯罪信息渠道，根据观看网络色情直播人群的特点，将犯罪信息的采集延伸向公共娱乐场所、网吧、出租屋等各行业场所，力争从中发现更多的犯罪信息；二是加强研判队伍和机制建设，根据网络色情直播的传播方式，基层公安机关坚持经常性研判与针对性研判相结合，针对其特点建立快速反应机制；三是通过互联网、新闻媒体、宣传栏等形式向社会各界宣传网络色情直播的危害，发动群众积极举报犯罪线索，配合公安机关开展群防群治工作，共同维护网络环境；四是积极争取党委政府的支持，想方设法加大资金投入，切实改善基层公安装备，提高公安机关打击力度和准确度。

结语

当前网络直播呈现出“喷涌式”发展，淫秽色情信息始终充斥着网络空间，打击网络色情犯罪刻不容缓。公安机关处于执法第一线，在办理此类案件中要严格、准确把握法律要义，要在打击犯罪的同时保护隐私、尊重人权，保护社会秩序有序发展，维护社会治安，实现法律效果与社会效果有机统一。在我国立法层面中，虽然规定了从重情节，但是在司法解释与实务办案中没有做出详细规定，因此公安机关在进行讯问或者固定相关证据时，不能够有效区分哪些是从重情节，希望立法机关规范认定标准，明确罪轻与罪重的界限。

网络并非法外之地，网络直播也在我国刑法的规制范围之内。为维护网络直播环境，仅仅依靠公安机关打击不能完全有效净化，需要每一个社会成员去守护、监管，为打击网络色情直播犯罪贡献一份社会力量，保障社会风气。