□文/晋姣姣

（华北水利水电大学管理与经济学院 河南·郑州）

［提要］数字经济时代最重要的市场组织形态是互联网企业，随着互联网企业的不断发展壮大，并购成为其主要的竞争方式，有关互联网企业并购对反垄断的挑战成为当前研究的重点。在对互联网企业竞争特点进行总结的基础上，以滴滴并购优步为例，从垄断的判定因素角度提出目前互联网企业并购对反垄断的挑战，并提出相应的建议。

随着数字经济时代的兴起，互联网企业不断发展，诸如搜索引擎、移动支付、社交网络等各类互联网平台不断出现，它们的出现对人们的日常生活和社会发展方面起着积极的作用。与此同时，随之而来的是日益激烈的竞争，与传统产业不同的是，传统产业之间的竞争是以产品的竞争为基础的，竞争内容比较单一，而互联网产业之间的竞争是以数据为核心形成的生态系统的竞争，竞争呈现出多样化的特点。然而，依靠先发优势积累了大量数据和客户资源的大型互联网企业采用并购的方式对数据进行垄断，形成数据壁垒，造成垄断局面。例如，2016年8月，滴滴出行收购优步中国的品牌、业务和数据等全部资产，在网约车领域，滴滴和优步合并后所占市场份额为90%，并且此次合并滴滴和优步并没有向商务部进行申报，对于其合并后是否会对网约车领域构成垄断，是否会因所占市场份额过大而出现价格上涨的现象，引起了广泛的关注。因此，本文研究对于互联网企业的并购以及并购所形成的垄断状况判断其是否需要规制及如何规制。

一、互联网企业的竞争特点

（一）竞争的核心内容为数据。在数字经济时代，数据成为互联网企业的核心竞争内容，企业可以通过对数据进行分析来判断消费者的喜好，进而对用户提供定制化服务，提高盈利能力。同时，企业也通过对数据进行分析提供合理的定价，以此来获取消费者剩余，并且从数据分析得到的好处是呈现指数增长的，会随着用户信息的增多不断增长的。以滴滴为例，滴滴可以根据用户打车的频率和地点对车辆进行分配，以求更大限度地减少资源的浪费。总之，互联网企业通过利用收集到的数据不断地改进产品来获取更多的竞争优势。

（二）形成寡头的垄断局面。对互联网企业而言，先进入市场的企业容易抢占市场份额，在短时间内可以聚集大量的用户，拥有的用户数据使其具有竞争优势，之后再进入同类市场的经营者很难获取竞争优势。因为在数字经济时代，拥有的数据越多，竞争优势就越大，所占市场份额越高，最终会形成垄断局面。并且对于互联网行业而言，前期的固定投资相对较大，但后期的变动成本相对较低，容易形成规模经济，而所形成的规模经济很难被后进入市场的竞争者打破。

（三）呈现双边市场的特点。互联网行业往往会存在双边甚至多边市场的特点，这是与传统行业相比另一个不同之处。互联网行业一方面通过免费或者特色产品和服务获取用户和数据；另一方面对数据进行整理，并通过其他高附加值的产品反馈给用户。比如，在网约车市场中，利用平台打车的用户和利用平台寻找乘客的司机为网约车平台的两端参与者，平台会将乘客的订单派给离其最近的司机，经营者通过提供双边的市场来获取利润。

二、互联网企业并购对反垄断的挑战

（一）相关市场界定的局限性。对于传统产业的反垄断分析中，首先是通过界定它的相关市场来判断其是否存在垄断市场的行为。传统产业的反垄断分析中通常采用供给替代分析和需求替代分析的方法来对相关市场进行界定。供给替代分析方法是从市场上潜在竞争的角度进行分析的，是对于生产者行为的评估。它通过考察产品的条件发生改变时，在短期内其他生产者是否可以通过提供替代产品来形成竞争，但这种分析方法对于互联网企业的反垄断分析并不适用，一方面供给替代分析方法本身就是一种可能性分析，只能作为一种辅助方式来进行判断分析，这种方式对于互联网企业反垄断的分析更不具有说服力；另一方面互联网企业的用户数据的转移不容易测算，用户需求的多元化和订制化服务并不是简单地提供互联网服务就可以替代。需求替代分析是从消费者的角度对其行为进行分析的一种预估方法，它通过考察交易的条件发生改变时，消费者是否会选择或者怎样选择替代品。它首先通过对产品的功能进行直接的分析从而做出判断，其次会采用假定垄断者测试方法（SNNIP），这种方法在于消费者如何衡量价格和替代品的选择之间的关系，它的前提条件是对产品在一段时间内的小幅涨价行为来判断消费者如何选择替代品，但由于互联网产业大多数提供的是免费服务，并且互联网产业有着双边或多边的特点使其有着交叉网络等特征，削弱了价格因素的影响，因此需求替代分析对于互联网产业的反垄断分析同样也不适用。

在滴滴并购优步的案例当中，其主要的争议点在于是否应该将传统的出租车行业纳入其相关市场进行分析。利用需求替代方法分析来看，传统的出租车行业和网约车一样，都是可以用来解决公众出行的一种方式，它们的功能是一样的，两者的区别在于出租车是采用巡游的模式来寻找乘客，而网约车是采用线上的方式来匹配乘客，在一定程度上节约了成本并且提高了交易效率。但目前大多数学者认为不应该将传统的出租车行业纳为网约车行业的相关市场，因为虽然按照假定垄断者测试法，对网约车行业略微提价，会造成乘客转向传统的出租车行业，但这种行为更像是传统产业和新兴产业之间的博弈，不能认为两者之间有替代性。

（二）经营者集中申报标准的不适用性。对于经营者集中的问题，我国反垄断法规定了相关审查标准，包含一般标准和实体标准。国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第三条明确规定了经营者集中的一般标准，采用的是“营业额”标准，即当企业的营业额满足这一标准时，经营者应向反垄断机构进行申报。若按照这一标准，在滴滴并购优步的案例中，并不符合这一标准，因此没有向商务部申报的义务。在滴滴收购优步的案例当中，其营业额的计算方式就是争议点之一，其乘客所支付的所有费用都是营业额范围内还是仅司机收入的抽成是营业额范围内，显然，单单用营业额这一标准无法真实反映出互联网企业的真实经营状况。对于实体标准，我国《反垄断法》第二十七、二十八条有具体的规定，明确规定了在审查经营者集中时应当考虑经营者在相关市场上所占的市场份额及其对市场的控制力等因素，在具有排除、限制竞争效果时，对经营者做出禁止经营者集中的决定。

经营者集中申报标准的设定是为了确保在企业合并后对整个市场的经营活动不会产生不正当的竞争关系，与企业自身的盈利状况无关，并且互联网企业合并主要看中的是数据资源，因此对互联网企业的经营者集中申报标准还是单单按照营业额来判断，会使一些垄断行为被忽视，从而没有得到有效的规制。

（三）滥用市场支配地位的复杂性。对于互联网企业并购的反垄断分析，另一重要因素就是互联网企业并购后是否存在滥用市场支配地位的行为。我国反垄断法中禁止具有市场支配地位的经营者从事一些滥用市场支配地位的行为，其立法的重点在于滥用，而不是不允许企业具有市场支配地位。对于传统行业，主要从两个方面判断企业的市场支配地位，一是从企业所占市场份额的角度进行判断，当企业所占市场份额越高，其越有可能拥有市场支配地位，但仅仅根据市场份额来判断，会出现不可避免的偏差，并且互联网企业与传统企业不同，它有着自身的特点，市场份额的占比依赖于自身的发展变化，新旧更替过快，若没有新技术来获取用户的接受度，其市场份额也必将不断缩小；二是从市场进入壁垒的角度进行分析，但这一角度对于互联网企业同样也不适用，互联网企业从技术创新和规模的角度构成自己的竞争优势，从而不能直接判断出企业的市场支配地位。在滴滴并购优步的案例当中，滴滴收购后形成了垄断地位，在两者合并之后，其定价明显提高，但无法判断是因其获得市场支配地位后为获取超额利润而提价还是因其平台稳定后取消了之前的补贴政策。因此，对互联网企业而言，判断企业是否有市场支配地位仅仅用市场份额是不够的。

三、互联网企业并购的反垄断规制建议

（一）改善界定相关市场的方法。应当根据互联网行业的特点，选取或者改善现有的测试方法来对互联网行业的相关市场进行界定。一方面可以根据互联网企业的特点对现有的SSNIP测试方法进行改良，采取变相的“涨价”方式测定。比如，通过对产品的服务质量或者广告数量进行小幅度的变动来判定其相关市场。另一方面引入新的测试方法，比如盈利模式测试法。目前欧盟委员会通常会选择这一方法来判定相关市场，采用这种方式首先需要明确互联网企业的盈利模式，也就是企业从哪里获取利润，当企业的盈利模式相同，且其相对性的交易主体是可以替代的，这类企业可以归为相关市场，这种测试方法是目前国内外学者普遍认可的一种方法，它避免了很多专业性认定的存在，可以比较容易地判断相关市场。与此同时，在使用此方法的同时，需要根据互联网企业自身的特点，来制定更加准确的反映其相关市场的方法，因为互联网企业大多数是一个综合性的平台，各自的运用模式和具体业务有所不同，需要注重个案分析。比如，在滴滴收购优步的案例当中，滴滴是一个综合性的打车平台，对于不同的服务有其不同的属性，有的是单边市场模式，有的是双边市场模式，在对其进行相关市场界定时，应将不同的服务模式所属的相关市场进行划分。另外，可以从其他角度对互联网企业反垄断进行分析，因为对企业进行反垄断分析的目的在于提供自由的竞争环境和保护消费者的合法权益，因此在反垄断分析中，也可以从消费者福利和竞争环境等视角进行分析。

（二）调整经营者集中申报标准。目前，国外对于互联网企业反垄断的分析中，对融资额也有一定的要求，当企业融资的金额超过一定标准时，也需要向商务部进行申报，互联网企业的价值就体现在所占的用户资源和数据，所以投融资的数额和企业的价值有一定的联系。另外，可以用市场份额作为判定经营者集中的标准。对于判定经营者集中而言，市场份额比营业额更具有说服力，互联网企业的竞争优势就体现在其所占市场的份额以及数据资源，而且对互联网企业而言，更容易获取市场份额的真实数据来判断。因此，对于互联网企业这样一个双边或者多边市场而言，其反垄断分析应该从多方位多角度进行分析，互联网企业本身的价值是由其市场规模和用户数量来体现的，对于其经营者集中申报标准，除了从交易额和市场份额的角度进行判定之外，可以将大数据也纳入其评判标准当中，互联网企业通过并购获得的数据优势可以用来提升自身的竞争力。调整经营者集中申报的标准可以更好地维护消费者的合法权益，促进市场的公平竞争。

（三）界定并解决滥用市场支配地位的行为。在判断互联网企业是否具有市场支配地位时，应根据互联网企业的特征对判定方法进行调整。因互联网企业本身的技术或资源的独特性，与传统行业相比较而言，互联网行业市场集中度较高，一方面可以提高其市场份额的判断标准，对传统行业而言，企业所占市场份额在50%以上时，认为其具有市场支配地位，在对互联网企业是否具有支配地位的判断时，可将其标准提高到75%甚至80%；另一方面因互联网企业的竞争优势体现在数据和用户规模上，在对其市场份额计算时，可使用这些数据指标来衡量其市场份额。

在判定企业具有市场支配地位之后，应判断其是否具有滥用市场支配地位的行为，目前国内外学者大多采用消费者福利来衡量。对企业反垄断分析的目标之一就是维护消费者的合法权益，因此从消费者福利这一角度来判定参考价值性更强。在滴滴并购优步的案例当中，并购后其价格明显上涨，可以通过计算消费者福利有无受损来判断是因取消价格补贴之后的正常现象还是滥用市场支配地位的行为。

总之，在数字经济时代，对互联网企业而言，数据是核心要素。近年来，互联网企业不断发展壮大，为了扩大自身的规模，企业通过选择并购的方式来扩大规模，与此同时也出现了一系列问题。本文以滴滴并购优步为例，分析了互联网企业并购对反垄断的挑战，对互联网行业而言，用传统的方法判断是否需要进行反垄断的管制已不再适用，因互联网行业双边或多边市场的特征，互联网行业具有网络外部效应、正反馈等特点，因此在对其进行反垄断分析时，出现经营者集中申报标准的不适用性、相关市场范围难以界定、滥用市场支配地位等现象。结合互联网市场的特点，提出相应的建议，比如对于经营者集中申报标准的不适用性提出用交易额及市场份额的方式来判断，对于相关市场范围难以界定提出改进传统的测试方法或者引入盈利模式测试法这一新方法。总之，对互联网企业的反垄断分析，既要维护消费者的合法权益，营造市场公平竞争环境，又要结合互联网行业的特点，兼顾效率与公平，推动完善互联网企业的反垄断分析。