王启辉

(河海大学 法学院, 南京 211100)

具有基本医疗卫生与健康促进领域“小宪法”功能定位的《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》(以下简称《基本医疗卫生与健康促进法》)自2020 年6 月1 日起施行。 该法是自2016 年10 月25 日《“健康中国2030”规划纲要》提出“推动颁布并实施基本医疗卫生法”以来,我国基本医疗卫生与健康促进领域的重要的综合性立法成果。 其第4 条第1 款规定“国家和社会尊重、保护公民的健康权”。 这是我国法上第6 次规定“健康权”。①在我国,明确规定“健康权”的法律有:1.《中华人民共和国民法通则》(已废止)第98 条；2.《中华人民共和国妇女权益保障法》第38 条；3.《中华人民共和国国家赔偿法》第34 条；4.《中华人民共和国侵权责任法》(已废止)第2 条；5.《中华人民共和国民法总则》(已废止)第110 条；6.《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第4 条。 《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》之后,还有《中华人民共和国民法典》第110 条、第1004 条、第1005 条。围绕着《基本医疗卫生与健康促进法》,有学者提出“健康权研究应该成为法学理论中新的知识增长点”②参见韩大元:《人民的健康是优先发展的国家战略》,http:/ /www.calaw. cn/article/default.asp? id=11751,最后访问时间:2020 年11 月22 日。,“健康权”已经成为我国学界“现象级”的研究对象,法学界产生了“基本权利说”“对国家的请求权说”等诸种富有深刻思想但颇具理论争议的学说。 然而,在规范分析方法框架下,规范实证比价值实证和社会实证更好地解决了法律的内部问题,是法学的“立命之本”。③参见谢晖:《论规范分析方法》,《中国法学》2009 年第2 期。因此,基于现行法体系,对“健康权”开展规范实证应是健康权研究的首要任务,如此才能进一步开展以价值实证和社会实证为路径的整体规范分析。 “任何权利存在的前提,都在于时刻准备着去主张权利。 权利不是单纯的思想,而是活生生的力量。”①鲁道夫·冯·椰林:《为权利而斗争》,北京:法律出版社,2019 年,第1 页。一项权利之所以在实证上存在,除了取决于立法目的、立法政策等外,立法技术也是重要的决定性因素。 因此,法律对于某一“法益”的保护一般体现为立体式的、即多个部门法的共同调整。 全民“健康”既是全民共同的期待,也应是多部法律协同保护的重要法益。以《基本医疗卫生与健康促进法》《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)等制定法为基础,厘清健康权的规范本质,对于促进实现健康权的立法目的,构建健康保护法制协同体系,维护公民健康,具有重要的理论和现实意义。

一、健康权非基本权利

当前,学界对于健康权研究的主要立足点是《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》),认为健康权是我国《宪法》所确立的基本权利,并以此为基础形成了“包含获得医疗卫生服务的权利说”“健康权复合规范构造说”“三维健康权说”等多种学说,可概称为“基本权利说”。 和生命一样,健康无疑是最重要的利益,是宪法保护的当然对象。 自世界卫生组织1946 年7 月22 日签署的《世界卫生组织宪章》首次把健康权宣布为基本人权之后,已经有109 个国家在21 世纪到来之前在其宪法中承认了健康权。②参见E.D.Kinney,“The International Human Right to Health:What Does This Means for Our Nation and World,”Indiana Law Review,34,2001,p.1465.据统计,目前已有135 个国家将健康权纳入本国宪法。③参见王贵国:《国际公共卫生秩序与后新冠前瞻》,《中国政法大学学报》2020 年第5 期。我国《宪法》并没有把健康权确认为公民的基本权利④参见杜承铭、谢敏贤:《论健康权的宪法权利属性及实现》,《河北法学》2007 年第1 期。,《宪法》尚未有关于健康权方面的规定。⑤参见唐贤兴、马婷:《中国健康促进中的协同治理:结构、政策与过程》,《社会科学》2019 年第8 期。因此,我国《宪法》未确立健康权。⑥参见王志鑫、吴大华:《问题与对策:我国少数民族健康权保护探讨》,《青海民族大学学报(社会科学版)》2020 年第1 期；不同见解可参见耿姗姗、张莉:《商业化基因检测应用的法律规制研究》,《河南社会科学》2019 年第12 期；焦洪昌:《论作为基本权利的健康权》,《中国政法大学学报》2010 年1 期。

(一)“基本权利说”的解释困境

“基本权利说”认为,健康权是我国《宪法》上公民的基本权利。 该说又分为三种代表性学说。 一是“包含获得医疗卫生服务的权利说”。 该说认为,我国《宪法》清楚地表明健康权是我国公民享有的基本权利,《基本医疗卫生与健康促进法》意义上的健康权不仅包括民法意义上的健康权,也包括公平获得基本医疗卫生服务权、个人健康信息权、获得紧急医疗救助权、健康教育权、参加医疗保险权、医疗服务知情同意权、特殊群体健康保障权、健康损害赔偿权、参与健康决策权等权利,具有积极个人权利的性质。⑦参见王晨光、张怡:《〈基本医疗卫生与健康促进法〉的功能与主要内容》,《中国卫生法制》2020 年第2 期。二是“健康权复合规范构造说”。 该说认为,作为宪法上的基本权利,健康权是一种复合权利,既是一种防御他人不法侵害的消极权利,也是一种请求国家提供帮助的积极权利,成为消极权利与积极权利共同作用的场域,需要私法规范和公法规范来共同规范构造,该复合性规范模式的分界原则是基于权利主体的选择能力和选择条件的有效选择原则；符合有效选择原则的,应采取消极权利的规范模式,不符合这一原则的,应采取积极权利的规范模式。⑧参见陈云良:《健康权的规范构造》,《中国法学》2019 年第5 期。三是“三维健康权说”。 该说认为,健康权具有消极权利与积极权利的二重性,但是其二重性既体现在宪法上的健康权,还体现在行政法和民法上的健康权(可称之为“三维健康权说”)。 宪法上的健康权包括健康自由权(控制自己的健康,并排除违反人权所造成的健康危害)、健康受益权(享有健康保障制度,使每个人有均等机会享受最高而能获致的健康水平,属于健康资源的供给由立法机关决定的事项)、健康治理参与权(公民有权参与关涉健康事务的国家管理,属于程序性基本权利)；民法上的健康权除传统的消极防御权外,还有健康维护权(如医疗强制缔约义务对应的健康权)、人格利益支配权(如支配劳动能力利益)；行政法上的健康权包括健康防御权(防御行政机关侵害)、健康给付请求权(基本医疗服务权、基本公共卫生服务权、健康保障权等)。①参见陈煜鹏:《健康权法律性质的二重性》,《社会科学家》2020 年第2 期。

“包含获得医疗卫生服务的权利说”的解释困境在于其将诸如就医权、隐私权、知情同意权、损害赔偿请求权等独立权利广泛纳入了“健康权”这个集合体,实际上造成了权利体系的混乱和无序,也无益于公民健康的保护。 “健康权复合规范构造说”将健康权按照有效选择原则区分为“消极健康权”和“积极健康权”,并在“积极健康权”中包含公共卫生和基本医疗服务的“国家义务”。 该说除了存在上述“包含获得医疗卫生服务的权利说”的缺陷之外,还需要被追问的是:如果严格区分“消极健康权”和“积极健康权”,则单独的作为上位概念的“健康权”又有何“概念的生产力”呢? 如果不严格区分或难以区分时,又如何能够保证“健康权”获得整体保障呢? 如此,此“健康权”是否就进入了诸如“大健康”理念领域,从而使得“健康权”等同于“健康理念”呢?“三维健康权说”在宪法“基本权利”的基础上进一步提出了“民法上的健康权”和“行政法上的健康权”,该说虽然认识到若将保护人格权的重任全部交由宪法承担,则可能出现民事审判中法官拒绝援引宪法解释法律而无法提供救济,或者恣意援引宪法解释法律而导致某些不宜作为民事权利的基本权利成为民法调整对象的两难局面。②参见黄忠:《人格权法独立成编的体系效应之辨识》,《现代法学》2013 年第1 期。但是,该说存在将“公民的健康权”人为地割裂为多个健康权之嫌疑。 而且,该说将与健康相关的权利不加区分地纳入了健康权,如误将医疗服务合同缔约权、劳动权当作健康权；又如以行政赔偿通过行政诉讼保护为由将公民的健康权归结为行政法上的“健康防御权”③参见程啸:《侵权责任法》,北京:法律出版社,2015 年,第5 页。；再如,误将独立的基本医疗服务权、基本公共卫生服务权、健康保障权等当作所谓行政法上的健康权等。

(二)“基本权利说”下的健康权欠缺宪法规范依据

“基本权利说”还存在《宪法》文本上的规范依据欠缺问题。 纵观《宪法》文本,其虽有保护健康的规范,但并未规定“健康权”。 首先,《宪法》第一章“总纲”第21 条规定:“国家发展医疗卫生事业,发展现代医药和我国传统医药,鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施,开展群众性的卫生活动,保护人民健康。 国家发展体育事业,开展群众性的体育活动,增强人民体质。”有学者将世界各国宪法中关于健康权的条款分为目标型、权利型、义务型、纲领型、参照型。④参见E.D. Kinney,Brian Alexander Clark,“Provisions for Health and Health Care in the Constitutions of the Countries of the World,”Cornell International Law Journal,37(2),2004,pp.290-291.如将第21 条认定为“健康权”,则我国《宪法》对“健康权”的规定可归类为“纲领型”。 这也就解释了,在我国《宪法》意义上,对于“人民健康”,国家的义务是“发展”义务,并非健康权本身。 立法是发展医疗卫生事业进而保护人民健康的法治方式。 因此,这是《宪法》赋予立法机关的法定职责,即立法义务,而“保护人民健康”的具体法律机制则属于《宪法》之下各部门法的职权事项。

其次,《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”第36 条第4 句规定“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”,也是消极权利意义上作出的规定。 “健康权复合规范构造说”认为,当自由意志“失灵”之后,健康权主体享有受益权,享有要求获得帮助的权利,而在宏观上的制度设计中,健康权主体有要求制度保障的权利。 此处,“健康权主体有要求制度保障的权利”的正常解读是:健康权主体有权要求制定政策或法律保障其健康权。 不过,如此一来,这已属于立法或政策制定问题,显然不属于权利行使范畴,否则我们就会错误地把所有立法活动归入公民个人私权行使的结果。

我国《宪法》虽然没有明确列举生命权、健康权、隐私权等,但是,这类与生俱来、先于国家存在、具有固有权层次的基本权利,不会因为《宪法》未将之列入基本权利清单而国家不予保障。①参见彭峰:《论我国宪法中环境权的表达及其实施》,《政治与法律》2019 年第10 期。如下文所述,宪法司法化的主张在我国难以成立,对于我国《宪法》的有效实施来说,更应该强调宪法立法化这个途径。②参见古洪能:《宪法司法化还是宪法立法化? ——论我国宪法实施的首要途径》,《理论与改革》2014 年第5 期。“基本权利说”下的“健康权”似乎进入了《宪法》,却实际上脱离了法律具体规制和保障的可能。 《宪法》对健康权的规定只是为健康权的保障提供了一个基本的方向指引,健康权的具体保障是通过包括《执业医师法》《药品管理法》《人体器官移植条例》等在内的众多卫生法来展开的。③参见刘长秋、赵之奕:《论紧急状态下公民健康权的克减及其限度》,《法律适用》2020 年第9 期。因此,有宪法学者认为,在宪法意义上,健康权与生命权有相同的权利机能,生命权的内容包括:防御权(防止侵害生命的行为)、享受生命的权利和生命保护请求权；生命保护请求权有着一定的界限,如国家应积极制定有关器官移植的法律规范,但是这并不意味着患者有权向国家提出提供特定器官的要求。④参见韩大元:《生命权的宪法逻辑》,南京:译林出版社,2012 年,第16 页。

(三)“基本权利说”下的健康权缺乏可诉性

总体而言,“基本权利说”的理论起点是健康权属于宪法上的基本权利,但是健康权作为基本权利的定位存在权利主体主张行动力上的内在障碍。 无救济则无权利,可诉性应是健康权作为权利的本质特征,否则于个体而言,健康权只是一个符号而已。 然而,最高人民法院多部司法解释及规范性文件规定,人民法院可以引用的裁判依据是“法律、法规等规范性法律文件”,“裁判文书不得引用宪法,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”。⑤最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第1 条第1 句规定:“ 人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。”最高人民法院在《人民法院民事裁判文书制作规范》中指出:“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”1955 年7 月30 日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中写道:“中华人民共和国宪法是我国国家的根本法,也是一切法律的‘母法’……对刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题,据此,我们同意你院的意见,在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。”虽然,最高人民法院在《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》中认为:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”这曾被学界称为“宪法司法化第一案”。⑥参见杨平:《对“宪法司法化第一案”的思考》,《西北师大学报(社会科学版)》2002 年第2 期。但是,作为民事侵权案件,其应适用的直接法律依据是民法而非宪法,侵犯宪法受教育权只是民事责任成立的正当理由而非“事实构成规范”,否则,所有民事案件的裁判都将存在回避具体部门法及其法律规范而向宪法或者宪法的原则“逃逸”的风险。 对此,有学者认为,以宪法的司法适用为借口让宪法全面介入纯属公民私域的民事争议,隐含着巨大的社会风险。⑦参见秦前红:《关于“宪法司法化第一案”的几点法理思考》,《法商研究》2002 年第1 期。

实际上,宪法司法化的证伪是我国宪制体系的必然逻辑结果。 一方面,根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第104 条,最高人民法院司法解释的对象是“属于审判工作中具体应用法律”,而《立法法》明确区分了宪法和法律。①参见《立法法》第1 条、第87 条。另一方面,根据《宪法》第67 条,“解释宪法”专属于全国人大常委会。 因此,最高人民法院无权对《宪法》作出解释,而案件裁判的前提之一便是“法律解释”,故也不可能将《宪法》直接引用于具体案件的裁判中。 于是,“基本权利说”的健康权也无法作为民法或者行政法上的请求权基础。 因此,“基本权利说”实际上只能在宪法或立法层面进行学理讨论,而无法由“健康权的权利主体”主张并受到司法保护。

二、健康权并非对国家的请求权

对于健康权的学术解读,除“基本权利说”外,学术界还提出了“社会法上的社会权利说”“公民健康权说”两种典型学说。 鉴于该两种学说都认为,健康权的义务主体是国家,国家应当履行给付义务以保证健康权,而给付义务的履行在于权利主体的请求,健康权指向的是要国家和政府确保人们都能享有一个健康的环境,从而为健康状态的享有提供最基本的可能和保障,如提供药品、健康设施、医疗服务等。②参见李广德:《公民健康权实证化的困境与出路》,《云南社会科学》2019 年第6 期。故本文将该两种学说统称为“对国家的请求权说”。

(一)“对国家的请求权说”的解释困境

无论是“社会法上的社会权利说”,还是“公民健康权说”,都存在与“基本权利说”类似的解释困境,解释力不足。

“社会法上的社会权利说”认为,“自由权层面的健康权并非健康权得以真正产生的历史基础和现实需求,健康权来源于国家对公民医疗卫生等核心利益的尊重、保障和实现”③谭浩、邱本:《健康权的立法构造——以〈中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法(草案)〉为对象》,《南京社会科学》2019 年第3 期。。 因此,健康权的内容众多,其核心是基本医疗卫生服务权和程序性健康权(健康知情权、健康参与权、健康监督权)。④参见谭浩、邱本:《健康权的立法构造——以〈中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法(草案)〉为对象》,《南京社会科学》2019 年第3 期。该说突出了基本医疗卫生服务权和程序性健康权,但是如果将此类权利作为健康权的“子权利”的话,就意味着“基本医疗服务供给”和“立法参与、监督”也属于健康权的客体,这与学术共同体所确立的主客体关系界定完全不符,也脱离了民众对法律和权利的基本认知。 实际上所谓“基本医疗卫生服务权”“程序性健康权”并非健康权本身,而是促进和实现公民健康保护的手段性权利,该等权利具有独立性,否则几乎公民的所有权利、国家的所有义务均与促进健康有关,所有权利均需纳入健康权和相应义务范畴,在造成权利义务体系模糊、混乱的同时,还会导致该说所担忧的“国家健康促进义务的虚化”。

“公民健康权说”旗帜鲜明地提出其健康权是区别于民法上自然人健康权的学说。 该说认为,公民健康权主要指公民所享有的宪法或公法意义上的医疗保障请求权,国家为保障公民健康而需要承担相应的义务,如发展医疗事业、提供药品和治疗服务、建立国家医疗保障制度等,且这种权利会因为司法机制的存在而得以救济。 该说认为,“公民健康权”兼具治理功能和司法救济,一方面,可以促进人类发展、尊重人性、实现平等,另一方面,形成权利主体请求国家保护其利益和期待的机制,其实质是构成国家权力和公民权利对话的制度性窗口。①参见李广德:《健康作为权利的法理展开》,《法制与社会发展》2019 年第3 期。“公民健康权说”明确界定了其权利概念和权利运行机制,但是该说至少有这几个方面值得商榷:一是对于“发展医疗事业、建立国家医疗保障制度”,权利人如何行使权利? 该事项是否属于立法或政策问题? 二是权利人对“提供药品和治疗服务”是否属于健康权范畴? 或者说实际上只是实现健康权的手段性权利,而不是健康权本身? 三是其所谓“治理功能”的指向应是该权利的价值或价值取向,并非权利的功能。 不过,“公民健康权说”提出“健康权也并不是意味着国家需要向所有人直接提供医疗服务,因为这是一种过度的自由主义的权利观,自然是不正当的”②李广德:《健康作为权利的法理展开》,《法制与社会发展》2019 年第3 期。,这一思想恰好与我国《宪法》第45 条的“物质帮助权”相吻合。 然而,即使如此,公民物质帮助权依然需要通过“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”而实现。

(二)健康权的指向义务并非国家对于公民健康的义务

考察“国家对于公民健康的义务”和“健康权的指向义务”的关系,可以进一步证成“对国家的请求权说”解释乏力,健康权并不指向国家的具体给付义务。

“人民对美好生活的向往,就是我们的奋斗目标”③中共中央文献研究室编:《十八大以来重要文献选编》上,北京:中央文献出版社,2014 年,第70 页。,健康是实现人民美好生活的前提,因此,整个《宪法》、所有法律,乃至国家的存在都是以个人健康为中心的目的性存在。 美好生活法律保障的理论逻辑是:要做到为公民实现其美好生活创造条件；政府可以通过非强制的方式,在尊重个人自主性的前提下介入公民的生活实践。④参见郭栋:《美好生活的法律保障:理论逻辑及其展开》,《法学评论》2021 年第5 期。这也是国家介入公民健康的途径、责任和边界。因此,国家对公民健康的义务在于“发展”,“唯有发展,才能满足人民对美好生活的热切向往”⑤习近平:《谋共同永续发展 做合作共赢伙伴——在联合国发展峰会上的讲话》,《人民日报》2015 年9 月27 日。。但是,该发展义务又是多维度、多层次的。 从宏观来看,该发展义务包括立法、执法、司法、政策制定、宏观调控等多种方式,涉及食品药品、医疗卫生、生态环境、科学技术、地理文化等众多领域。从中观来看,国家对于公民健康的发展义务主要包括:普及健康生活、优化健康服务、完善健康保障、建设健康环境、发展健康产业。⑥参见2016 年10 月25 日中共中央、国务院印发的《“健康中国2030”规划纲要》。其中,建立健全法律和政策是保护公民健康、保障公民健康权的基本方式。 也正是在此意义上,《“健康中国2030”规划纲要》要求“把健康融入所有政策”。随后,《基本医疗卫生与健康促进法》第4 条第2 款以法律形式进一步确认该“国家义务”,涉及四大领域,即医疗服务、公共卫生、健康产品和医疗保险。 在微观层面上,则应属于国家尊重、保护公民的健康权。

“公民是自己健康的第一责任人。”个人健康责任的内容主要涵盖三点:个人能认识到健康的重要性,包括其对健康和健康行为的认知程度；个人在健康行为选择上的自主与自律,包括其能动性和创造性发挥的程度；个人对自身的健康结果负责,以及其能预见某些行为所产生的不良后果。⑦参见李宇阳、郁希阳:《个人健康责任的内涵、理论基础、影响因素与政策应用研究——基于近40 年国内外相关文献的综述》,《宁夏社会科学》2019 年第6 期。因此,健康利益的主体是个人,维护健康的首要主体也在于个人。 法律确认个人以健康权实为个人维护健康、享有健康利益提供了权利机制。 人格权作为权利,包含了指向性义务。⑧参见朱虎:《人格权何以成为民事权利?》,《法学评论》2021 年第5 期。拥有权利意味着法律承认个人的利益构成了他人负担义务的充分根据。⑨参见于柏华:《权利的证立论:超越意志论和利益论》,《法制与社会发展》2021 年第5 期。个人健康责任的上述内涵在事理上首先决定了健康权本身的绝对性,也决定了健康权的指向性义务是权利主体外的任何人负有不侵害个人健康的义务。

三、健康权系仅具有消极权能的具体人格权

根据以上分析,健康权既不属于宪法上的基本权利,也不是权利主体可要求国家履行给付义务的权利。 健康权的规范本质可以从其权利客体、权利机制、规范解释以及立法技术视角证成。

(一)健康权的客体非全部健康利益

有学者认为,健康权是指公民以其机体生理机能的正常运作和功能的正常发挥,维护人体生命活动的利益为内容的人格权,包括健康维护权和劳动能力及心理健康。①参见李宇:《民法总则要义》,北京:法律出版社,2017 年,第319 页。因此,作为健康权的客体“健康利益”包括:身体机能正常、具备劳动能力、心理健康三个方面。 但是“作为健康权客体的健康”与“作为自然人生活需求的健康”并非等同。 自然人的“健康”需求及其满足是多维度的。 一方面“健康”本身具有多维性,是指“一个人在身体健康、心理健康、社会适应健康和道德健康四个方面皆健全”②参见曾承志:《健康概念的历史演进及其解读》,《北京体育大学学报》2007 年第5 期。。 健康已经远远超出了“身体健康”或者身体机能的完整性范畴,具有极大的主观性和多样性。 另一方面,为促进健康,人类达成的共识是“健康权是人人享有的能达到最高健康标准的权利”。 该健康权并非技术化的法律概念,其所维护的健康利益也具有不确定性、发展性和易变性。 就是在此意义上,有学者提出,由于烟草对人们健康构成了巨大危害,因此国家必须履行尊重、保障以及实现三个层面的控烟义务,以保障人们的健康权。③参见廖艳:《健康权视野下的中国政府控烟义务探析》,《河北法学》2013 年第2 期。但是,此处的“健康权”并非立法者通过立法技术和法律文本所表达的具有规范性质的具体权利,而是有获致健康的权利,或者价值意义上的“愿望性”表达,本质上是以促进健康为目标的“权利愿望圈”,但并非公民个人的健康权。

法律保护健康利益具有有限性。 《基本医疗卫生与健康促进法》第69 条第2 款规定:“公民应当尊重他人的健康权利和利益,不得损害他人健康和社会公共利益。”此处的“尊重义务”实际上是倡导性规范,并不具有法律意义,违反此“尊重义务”也不产生私法上的法律效果,甚至公法也未对此作出明确规定。 不“尊重”并不等同于“损害他人健康”,二者之间仍然具有一定的距离,对该空间,部分由道德等社会规范调整,部分或可由行政法等调整。 此处可以列举的“社会典型行为”就是在公共场所吸烟,是否赋予其法律效果,实际上属于立法政策问题。④如《北京市控制吸烟条例》第28 条规定:“ 在禁止吸烟场所吸烟不听劝阻,构成扰乱社会秩序或者阻碍有关部门依法执行职务等违反治安管理行为的,由公安部门依法予以处罚；构成犯罪的,依法追究刑事责任。”因此,并非所有的健康利益均需通过法律实现保护。

健康权不同于实现健康的手段性权利,“健康权”也不等于“健康”。 立法机关的部门负责人认为,“国家对于公民健康,在公法意义上的保护是通过其他法律予以实现的”⑤黄薇:《中华人民共和国民法典释义》下,北京:法律出版社,2020 年,第1840 页。,该观点明确区分了“健康权”和“健康”。 对于维护健康,除个人责任外,公法是保护健康的主要法治手段。 公法没有直接为健康利益的主体即个人赋予“具有积极权能的健康权”,其所确立的是实现健康的手段性权利,如就医权、急救医疗获得权,该等手段性权利具有积极的请求权权能,但与健康权本身无关。

(二)法秩序统一下的健康权属于具体人格权

法秩序统一是指整个国家法律体系内部的协调一致。①参见陈兴良:《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》,《法商研究》2021 年第2 期。如果法律内部出现难以容忍的矛盾,不仅无法为公民生活提供行为规范,还会对法律体系本身造成结构性破坏。②参见陈少青:《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,《法学家》2016 第3 期。温德沙伊德也认为,只有通过全面把握法律概念,才可能产生真正的法律体系。③参见雷磊:《什么是法教义学? ——基于19 世纪以后德国学说史的简要考察》,《法制与社会发展》2018 年第4 期。作为我国法律体系中的基础性法律概念,人格权是指民事主体为维护其人格尊严而享有的具有支配性、排他性的绝对权和属于一身的专属权。④参见刘士国:《关于人格权法理的三点探析》,《法治研究》2020 年第4 期。健康权就其本质而言属于人格权,是一种以维护自然人人格尊严为宗旨的消极性(防御性)权利。⑤参见温世扬:《民法典人格权编草案评议》,《政治与法律》2019 年第3 期。《民法典》第990 条第1 款将“健康权”列入“人格权”,在制定法上健康权无疑为具体人格权。 从我国立法史看,《民法通则》第98 条、《妇女权益保障法》第38 条、《国家赔偿法》第34 条、《侵权责任法》第2 条、《民法总则》第110 条,均先后明确规定了“健康权”,其权能为排除妨害请求权,属于消极权利,旨在保障个体的健康不受非法侵害,这在权利内涵上具有历史的一贯性。 在现行统一法秩序下,《民法典》第110 条、第1004 条、第1005 条也明确规定了“健康权”。 除此之外,现行法上没有关于健康权的直接规定。 无论是历史的视角,还是体系解释,“健康权”的内涵是明确的、一致的,即“不得侵害他人的健康权”,否则会造成法秩序的紊乱。 《民法典》第1004 条规定:“自然人享有健康权。 自然人的身心健康受法律保护。 任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。”在《宪法》统领下的同一法律秩序中,《基本医疗卫生与健康促进法》规定的健康权也应作相同解释,没有可据以进行限缩或者扩大解释的正当理由。

法律固然是目的的产物。 但是,立法者在考量立法活动是否采取了最有效的手段实现了具体立法目的的同时,还要满足“法律规范性”要求。⑥参见裴洪辉:《合规律性与合目的性:科学立法原则的法理基础》,《政治与法律》2018 年第10 期。《立法法》第6 条规定,立法应“科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。 “科学立法”原则的首要要求是法律的“规范性”,立法既要保证内部规则和原则间的内在一致性,也要保证不同法律规范之间的外在一致性。⑦参见熊明辉、杜文静:《科学立法的逻辑》,《法学论坛》2017 年第1 期。立法者在《基本医疗卫生与健康促进法》确立以“人民健康为中心”的宗旨的同时,还须考虑“法律体系的一致性”。 作为我国最高立法机关,全国人大及其常委会就“健康权”的规定应是一致的,即无论是在民法文本中的“健康权”,还是《基本医疗卫生与健康促进法》中的“健康权”,应具有相同的内涵和规范本质。 当然,这并不排除立法者基于特殊理由对“同一法律概念”作不同规定。 但是,在立法没有特殊理由且明确规定的情况下,同一法律概念应当作同一解释,“健康权”即应如此。

在此,尚需进一步探究的是法定救助义务的权源是否为健康权? 《民法典》第1005 条规定:“自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的,负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。”此处的法定救助义务的正当权源是否为健康权呢? 或者说根据本条规定,是否即可认为健康权具有积极的权能而产生请求法定组织或个人履行其救助义务呢? 立法机关部门负责人的释义书认为,该条规定的法定救助义务包括两方面:一是条文中明确规定的救助义务,如承运人的救助义务、医疗机构的救助义务、船长的救助义务、交通事故肇事人的救助义务；二是安全保障义务所包含的救助义务。⑧参见黄薇:《中华人民共和国民法典释义》下,第1842-1843 页。但是以上义务的来源实际上均有其直接的权利或义务来源,如运输合同、医疗服务合同、先行为义务等,因此健康权并非法定救助义务的权利根据。 对此,有学者认为,整个私法本身对健康权的规定并不构成其直接的义务来源,自然人无法基于其私法上的健康权主张得到他人救助,而是由他人依据公法性质的法律规定施救。①参见陈煜鹏:《健康权法律性质的二重性》,《社会科学家》2020 年第2 期。其对法定义务来源的追问的确指向了对其正当性的探究路径。 但是,其将该义务的法律依据归结为“公法性质的法律规定”,似乎混淆了公法规范和强制性的私法规范。

(三)健康权的权能:健康自由权和健康权请求权

《基本医疗卫生与健康促进法》第4 条第1 款规定“国家和社会尊重、保护公民的健康权”。这是“基本权利说”“对国家的请求权说”等学说的主要法律规范根据。 但是,该条是否已经超越了消极权利属性而具有了积极权利属性,并具有面向特定主体的请求权呢? 答案是否定的。 但是这一消极权利属性需要从健康权权利机制的二阶性考察:健康自由权、健康权请求权。

第一,健康权的首要机制是健康自由权。 卡尔·拉伦茨认为,人格权是一种受尊重权,也就是说,人格权承认所固有的“尊严”以及人的身体和精神,人的实然存在和应然并存。②参见卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,北京:法律出版社,2004 年,第282 页。《民法典》第990 条第2 款规定:“除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”人人都有个性自由发展的权利,该款规定意味着健康权的首要机制是个人的人身自由,这一人身自由包括树立和践行对自己健康负责的健康管理理念,学习健康知识,提高健康素养,形成健康生活方式等。 实际上,以上人身自由只能通过个人自身完成,这即是《基本医疗卫生与健康促进法》规定“公民是自己健康的第一责任人”的基本理由。 因此,同为绝对权的人格权则为自由权或曰受尊重权。③参见曹相见:《人格权支配权说质疑》,《当代法学》2021 年第5 期。

第二,健康权请求权机制可被动触发。 “国家和社会尊重、保护公民的健康权。”“尊重”是对他人健康所负义务的界限。 实际上,对于他人健康而言,根据主体之间的关系大致可以确定其次序为:不得侵害→保护→尊重→实现。 “不得侵害”是私法上“健康权”的本来意涵内容(《民法典》1004 条第3 句)。 “保护”则一方面是对健康自由权的保护,另一方面则是对违背“不得侵害”义务的行为给予制裁。 由于健康的多维性、健康影响因素的多重性和现有医学科技手段的局限性,任何个人、组织、国家都无法“实现”公民的健康。 因此,无论是在事实上还是在法律上,国家对公民健康权并无也不可能负有健康“实现义务”。 在此,“尊重”为主体之间包括国家对公民健康权划定了界限,即国家对公民健康权负有“消极不作为”义务,违反此义务可招致对人格权的不当干预,而超越此义务则实际上是承担了“实现义务”。 因此,立法者最终没有采纳《基本医疗卫生与健康促进法》(草案一审稿)第15 条“公民依法享有健康权,国家和社会依法实现、保护和尊重公民的健康权”的规定,删去了“实现”义务,并进一步规定“公民是自己健康的第一责任人”④参见《基本医疗卫生与健康促进法》第69 条。。因此,健康权的指向性义务仅为“不得侵害”,只有违反“不得侵害”义务的,才会被动触发健康权的请求权机制,权利主体可由此行使健康权请求权,如停止侵害、消除危险。 对此,有学者正确地指出,现实使用中的少数具体、特定权利概念有特殊性,譬如“生命权”,这是以特定利益为权利载体,其中“权利”变义为“不应当”(侵犯),是对外在主体(其他个体、组织和国家)的义务设定。⑤参见张恒山:《论具体权利概念的结构》,《中国法学》2021 年第6 期。

如上所述,健康权的首要机制是健康自由权,体现了健康权的绝对权属性,但是健康权的绝对性并不排除特定条件下的相对性,即在健康权受到侵害时,产生健康权的请求权(人格权请求权之一)①《民法典》第995 条规定:“人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。 受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,不适用诉讼时效的规定。”,该请求权却具有相对性,呈现了权利机制的二阶性。

(四)将健康权归于人格权也是基于立法技术考量

健康权是具体人格权,是典型的私权,这已经为前述多部民事法律、尤其是《民法典》所确立。 那么,能否可以再确立第二类“健康权”呢? 或者扩充健康权的权能呢? 这正是立法技术所应当考量的。 公法和私法的区别,绝对权和相对权的划分,是我们认识法律、权利,制定法律的基本思维方式。 健康权在现行法上的权能是消极防御权,如果要赋予健康权以积极权能,如医疗服务获得权等,则势必会造成法律部门乃至法律部门内部子部门之间的不协调——冲突、重叠、背离,为保证法制的统一,立法应当避免此种不协调。 因此,萨维尼称“法在语言之中成长,掌握了科学的方向”②弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《历史法学派的基本思想:1814—1840 年》,北京:法律出版社,2009 年,第7 页。,这是法的技术因素。 立法者对健康的整体保护,首先需要考虑法律以及法律之间的职能分工。 如此法律之间和权利之间的关系则明晰、可执行。 在私法内部如此,在整个法秩序体系中亦是如此。 除私法外,尚有医事法(卫生法)、社会救助法、环境法、体育法、食品安全法、社会保障法、生物安全法、刑法等诸多公法,其立法的终极目的也是为了保护健康,但是这些法律并不借助健康权,而是通过就医权、参保义务、救助义务、环境权、刑罚等途径保护公民健康,甚至良性的立法机制也具有间接保护健康的功能,但这与健康权本身无关。 因此,在特别法中虽然出现极少数的人格权规定,如医事法,这种寥寥无几的“碎片”并不构成存在民法之外的所谓“碎片化”的人格权体系。③参见刘士国:《关于人格权法理的三点探析》,《法治研究》2020 年第4 期。

四、结 语

“健康中国”的实现是多途径、多层次的。 宪法和法律是“健康中国”的法治保障。 所谓“健康权是健康中国战略的基石”④王晨光:《什么是公民健康权》,《健康报》2020 年01 月02 日。,就是在《宪法》意义上的健康权利观。 宪法立法化不是保证宪法有效实施的充分条件,但却是首要条件,我国在宪法立法化方面还存在比较严重的立法缺失和立法质量问题,这是导致我国宪法难以有效实施的重要原因,因此,继续推进我国宪法立法化是建设法治国家的首要任务。⑤参见古洪能:《宪法司法化还是宪法立法化? ——论我国宪法实施的首要途径》,《理论与改革》2014 年第5 期。《宪法》赋予国家“发展医疗卫生事业”“保护人民健康”的义务,将“宪法权利和义务”通过立法健全权利机制从而赋予个人在行政法或民法上可主张的个人权利,是实现公民健康的法治方式。 《基本医疗卫生与健康促进法》就是宪法立法化的重要成果,最大亮点在于确立国家在公民健康服务获得保障上的法定职责,其灵魂在于“把健康融入所有政策”的“大健康理念”,而不是“健康权”。 真正的健康中国的基石是“健康需求、国民共同的健康追求”,而不是健康权。 从逻辑上说,健康权是基于“健康需求、国民共同的健康追求”并予以立法的结果,而不是相反。 该法第4 条第1 款并未创设新的健康权,也未改变统一法秩序下健康权的同一性,该条款仅具有宣示意义。 健康权是仅具有消极权能的具体人格权,已再次被《民法典》所确认。