王 茜

（中国科学院大学，北京 100000）

当前处于数字经济高速发展时期，数据开始成为一项数字经济发展新的竞争要素，为各类市场主体竞争的新资源。在此背景之下，市场主体之间对于数据资源的争夺将会导致数据垄断，数据垄断则会造成市场竞争不充分阻碍创新，长远来看，不利于消费者福利。必要设施规则在传统经济体系中，为破除纵向垄断发挥了重要的作用。传统的拒绝关键设施向竞争者开放的问题与当前互联网企业阻止竞争者抓取其数据的问题有相似性。互联网企业之间拒绝开放数据端口的情况时常发生，引发了必要设施规则在数据垄断中适用性的探讨，在我国，2021年2月，国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》第十四条中提出数据可能构成必要设施，这一条款的出台对数据垄断问题做出了正面回应。但是学界并未对数据构成必要设施达成一致，此问题成为了反垄断法中的一大理论难题。因此，数据垄断情况下适用必要设施规则应该慎重。

1 必要设施规则的产生与发展

必要设施规则是反垄断法规则之一，指如果某一企业在相关市场上控制了下游企业不可缺少且无法复制的必要设施，在没有合理理由拒绝的情况下，则有义务开放其设施，以适当的商业条件允许下游企业使用。在数字经济背景下，必要设施规则能否适用以及如何适用，应考察这一规则的发展历史，并分析其适用的争议点，进而考察其在数字经济条件下如何适用。

必要设施规则是反垄断法中的一项规则，是指如果某一市场主体在相关市场控制下游市场主体无法复制一项完整且必要的设施，在无合理理由拒绝的情况下，有义务开放其设施，允许下游市场主体使用。在数字经济的背景下，研究基础设施规则是否适用、如何应用，应该分析该规则的发展历史，分析其应用的争议点，进而研究必要设施规则如何在数据垄断背景中应用。

必要设施规则最早产生在1912年United States v．Terminal Railroad Association of St．Louis 案。在该案中，被告湖滨铁路公司控制了密西西比河的铁路桥以及其他相关设施并拒绝向其他公司开放， 在当时的背景下，出行的交通方式比较少，铁路是人们出行的重要交通工具，垄断铁路会对当地的交通产生重大的影响。此案经过法院审理，法官认为被告湖滨铁路公司控制的设施是竞争中必要的设施，为了实现有效的竞争，法院要求湖滨铁路公司与其他公司一起使用这段铁路。在此案过后，美国各级法院均在不同的案件中对此案中产生的必要设施规则的适用进行了论证，完善了该规则。1983年美国联邦地区巡回法院通过MCI案详细界定必要设施规则的构成要件：①某个市场经营者垄断了必要设施；②其他竞争者无法复制该设施或复制该设施的成本极高；③某个市场经营者拒绝其竞争者使用；④从技术上该必要设施能够开放共享。美国确立了必要设施规则的适用，但在实践中还是持较为谨慎的态度，直接适用必要设施规则适用的案件 很少。

对于适用必要设施规则，欧盟的态度较为开放，甚至直接将该规则纳入《欧盟运行条约》第102条，在之后的相关案件中都加以适用并且完善了必要设施规则，在之后发生Magill案中，爱尔兰广播电视总台RTE，对其编导的节目和附随的节目单有著作权，但是Magill公司想在其出版的纸质刊物上刊登RTE的节目单，随后向RTE提出此请求但RTE直接拒绝，Magill因此向法院提出了诉讼。经过审理后，法院认为RTE的做法是违法的，法官对RTE的违法行为进行了分析：①RTE在电视广播行业占有支配地位；②RTE拒绝其他企业合理使用其享有著作权的节目单损害了创新性以及消费者的利益；③RTE的行为还会降低下游市场的竞争；④RTE的行为没有合理且正当的理由。在之后的系列案件中，欧盟还是遵循了这个认定方法。相对于美国的必要设施规则的适用，欧盟以更加积极的态度适用。

澳大利亚与欧盟与美国使用该规则有不同点。在澳大利亚，必要设施规则主要运用在具有基础设施或网络型产业性质的公用领域。要求开放设施的不仅会考虑促进竞争的角度，还会从促进社会发展以及公有事业发展的角度考量。因此，这种适用更像是对公有事业的管制。

在日本，滥用优势实施的不公平交易会运用到必要设施规则，在重要设施的所有企业没有正当合理的理由拒绝与竞争者交易，导致其竞争者难以进入市场、阻碍了市场的有效竞争时将会运用到必要设施规则。整体而言，日本对不公平交易的行为的判断标准十分混乱，实践中难以实行。

不同地区对必要设施规则的不一样的价值考量导致适用存在不同的态度，在数据垄断情形中，适用必要设施规则需要在保护投资者与维护市场秩序及创新之间进行价值平衡。

2 必要设施规则在数据垄断中适用的合理性分析

在数字经济背景下，必要设施规则适用的合理性分析，应分析其适用的争议点，以及适用的正当性，进而考察其在数字垄断下适用的合理性。

2.1 适用必要设施规则的理论争议及回应

保护私有财产和市场竞争的自由是市场有序发展的前提条件。在此前提下，部分反对适用必要设施规则的学者认为，必要设施规则给设施拥有者负担了强制性的共享义务，违背了市场竞争自由和私有财产不可侵犯的前提。但是在市场经济条件下，由于相关设施所有者行使所有权而形成垄断地位时，法律出于保护整个市场经济效益、社会效益以及消费者福利的目的，必须要对因为所有权导致的垄断进行规制。

当前数字经济的发展日新月异，不恰当的干预数字市场会损害数字市场的有效竞争，不利于创新发展和保护消费者利益。有学者指出，必要设施规则要求强制共享会让市场上其他企业开发新的替代设施的意愿下降。数字经济中市场主体花费了大量的成本造就的数据设施如果被认定为必要设施，会对这类市场主体的投资热情造成巨大打击，有可能导致后面的投资减少，损害消费者的福利，不利于市场的长远发展及有序竞争。

将某些数据认定为必要设施会与知识产权赋予的合法垄断性产生冲突，有学者指出，知识产权具有法律赋予的垄断性，知识产权权利人可依法产生市场支配地位，如果运用必要设施规则将知识产权进行强制开放，那么知识产权法将面临极大的威胁，而且运用必要设施规则开放知识产权还会违背知识产权法的初衷。但是实际上，反垄断法只在垄断行为达到了阻碍市场有序发展的违法程度时才会发挥作用。所以这不是对知识产权的否定，而是防止滥用知识产权造成垄断局面。

虽然在适用必要设施规则时出现了诸多争议，但是在出现数据垄断时，为了市场秩序的有序以及创新发展，适用必要设施规则有一定的合理性。

2.2 数据垄断中适用必要设施规则的正当性

在数字经济的背景下，数据对于市场主体的地位有重大影响，数据开放是市场主体发展的重要诉求，立法应该考虑这种诉求。必要设施规则作为竞争法律体系中的基本规则，不仅在传统经济体系下有适用空间，在数据垄断的背景中，还应该结合数据的竞争性，对数据垄断适用必要设施规则具有正当性。

数据已经成为经营者获得竞争力的重要因素。数字市场中的经营者注重数据的一系列的开发与适用，数据从单纯的代码信息变成了产品，拥有了自身价值。数据不仅能满足经营者自身的需要，而且还能给企业带来更多附随的增值业务； 但是在这一过程中，会给其他经营者带来损失，尤其是数据需求较高的经营者。因此破除数据垄断，推动数据开放有正当性。

数据不具有排他性，共享数据不会造成任何的数据损耗。数据流通不受地域等因素影响，经营者之间共享数据使用不会对数据本身造成损害。所以，数据在客观层面可以共享。

共享数据是市场经济发展的必然选择。数据的共享能使数据的利用率大为提升，同时，还能降低其他经营者重复的开发加工数据的成本。在上游市场，经营者一旦垄断了数据将会对下游的经营者产生较大的市场进入难度，对整个数字经济的发展十分不利，因此共享数据有利于破除下游经营者的进入壁垒，能推动创新新产品和新服务。

考虑到数字经济的动态竞争以及必要设施规则对私人产权、市场创新以及投资带来的负面影响，必要设施规则在数字经济条件下适用具有正当性，但是也应该制定严格的适用条件以更好的促进市场发展。

3 必要设施规则在数据垄断中的适用

3.1 必要设施规则必须审慎适用

严格限定数据构成必要设施，数据被认定为必要设施会打击投资及创新的热情，因此要审慎的认定数据构成必要设施的范围。在传统经济中，被认定为必要设施的东西均是有型且使用比较明确的，那么申请开放必要设施的经营者对此类必要设施的价值是确定的，但是在数字经济时代，由于数据没有明确的物理属性，价值也不确定，就不能按照传统经济中认定必要设施规则的方法认定目前的数据，否则就会造成滥用必要设施规则，不利于市场的有序良性发展。

数据价值的不确定表现在两个方面，一方面数据是搜集到的原始材料，对于后续经营者如何使用并无一定之规。比如网购网站中消费者与商家之间的交易数据，有些经营者需要获得这些交易数据中消费者的购买频次、消费价格等信息，有的经营者会关心消费者的年龄段等。所以每个经营者对数据的需求方面并不一致，导致数据价值的不确定。另一方面，数据中的信息并不确定。经营者获取的数据并不一定能得到充分的挖掘，同时这些数据也不能与之想要获取的信息一一相符。所以，经营者并非只能从一个数据设施中获取同样的数据。数据中包含的信息的不确定，也会导致对某些经营者有用，有些则无用。

3.2 构成要件分析

从国内外的执法和司法实践看，必要设施规则的适用有不同的标准。学界对于这一规则的适用也存在较大的分歧，笔者认为必要设施规则在数据垄断中的适用应该符合以下构成要件。

（1）数据对竞争中是必需的，且竞争者拥有数据后，可以对经济发展及消费者福利产生正面的影响。只有数据的开放能够促进竞争、促进经济效率和社会福利时，它才应该考虑是否可以被作为必需设施而加以开放。这就要求在竞争中需要用到相关的数据，如果并不需要用到相关的数据就可以参与竞争，那么这种数据就不应该作为必需设施开放。

（2）数据在相关市场上难以被复制。如果创造某个数据设施的成本过于高昂或者根本其他经营者无法创造，就属于难以复制。判断难以复制时应该将时间、技术、金钱成本重点考虑在内。

（3）市场经营者没有拒绝开放数据的正当理由。一般数据设施的经营者都会以对用户数据的隐私保护作为其拒绝向其他经营者开放数据设施的理由，例如推特之类的公司，常以此为拒绝开放数据的理由。但是用户的数据隐私并不在反垄断法调整的范围内，所以不能作为抗辩的理由。而且反垄断法的抗辩理由也只包括维护效率、公平以及促进竞争这几个方面。

（4）数据开放具有可行性。数据开放必须考虑该数据开放的可行性，对拥有数据设施经营者的影响，根据情况，在保护消费者数据隐私的前提下，适度开放。同时，在应该考虑开放数据技术的可操作性，毕竟在实际上很多数据之间因为存储的系统并不相同，导致不能兼容的情况时有发生。

4 结语

本文从必要设施规则的起源发展、合理性、适用条件3个方面分析了必要设施规则在数据垄断中的可适用性，在数字经济背景下适用必要设施规则有部分国家已经有了相关的实践经验，大量的学者也就这个问题进行了广泛的探讨与研究。与传统的规制垄断行为的手段相比较，必要设施规则更能有效地解决数据垄断问题，适用必要设施原则给数据设施垄断者附加了共享数据的义务，能有效打破杠杆作用下数据垄断的延伸，使数据市场能得到自由有序发展。总之，必要设施规则虽具有可适用性但应该审慎适用。