南京师范大学泰州学院 缪欣源

一、让与担保的概念与特色

让与担保，是指债务人或担保人为担保债务的清偿，将担保物的所有权在形式上转移给债权人，并约定债务到期后及时清偿时债务人或担保人可以重新获得担保物的所有权，否则债权人可以就担保物获得优先受偿权的制度。一方面，作为非典型担保，让与担保的特色在于制度成本低、便捷高效，能够满足经济社会飞速发展的背景下当事人对于融资的迫切需求。在典型担保制度中，担保权人实现权利的主要手段是拍卖和变价，其过程相当繁琐—首先要对担保物进行价格评估；其次，由法院作出拍卖决定，接着进行发布公告、展示标的、确定拍卖保留价、举行拍卖会等一系列烦琐的流程。流程之中递送报告、法院复议等环节也必不可少，往往一次完整的拍卖下来，需要数年的时间。另外，典型担保制度的客体范围较为狭窄。在让与担保中，由于担保物的所有权在形式上已经归属债权人所有。因此，在担保权的实现过程中，债权人可以自行清算，有权处分可以排除外界的诸多干扰，大大节省了时间成本。让与担保的客体范围其实是非常广泛的，只要是可以出让的财产权，如所有权、债权、股权等，都可以作为让与担保的客体[1]。如此一来，让与担保在与抵押、质押等典型担保的对比中占尽了优势。因而即使未获得法律的明确认可，仍然备受当事人的青睐，在中小企业融资以及民间借贷中得到了广泛的实践应用。另一方面，让与担保也有其危险性。让与担保虽然转移了担保物的所有权，但在实践中往往以占有改定的形式进行，导致所有权和占有的分离。对于第三人而言，往往难以辨出真正的权利人，极易发生道德风险。比如当事人之间通过虚假意思表示、虚构回购协议等手段来骗取第三人的财产。

二、对流质流押条款、让与担保被柔化处理的原因分析

流质流押条款，是指在质押或抵押合同中，当事人双方约定债务人在债务到期后不清偿债务的，担保物直接归债权人所有的条款。由于让与担保在本质上其实是：在债务人不能清偿债务时，特定的担保物要归债权人所有[2]，与流质流押条款极为相似，因此本文将二者加以对比分析。在过去，我国立法对于流质流押条款一直采取的是严格禁止的态度。例如《物权法》第186条、《物权法》第211条，其背后法理主要是禁止暴利规定、公平原则和诚实信用原则。由于债权人与债务人之间往往存在经济水平、教育水平、社会地位等一系列的差异，而这些差异会带来债权人与债务人在债权债务关系中实质上的地位的不平等。在债务人对金钱的迫切需求以及债权人逐利品质的共同作用下，债务人往往会误判自己的偿债能力，从而为了更加快捷地获得资金而将价值远高于债务的动产、不动产用作担保。等到债务到期，债务人无力偿债，只好将担保物交给债权人任其宰割。此时债权人处于地位上的绝对优势，极易侵害债务人的利益。法律为了防止债权人从中获取暴利，同时保护较为弱势的债务人的利益，基于诚实信用原则，规定了严格的禁止流质流押条款，从而维护了市场秩序和社会公平。然而，随着社会经济的日新月异，尤其是当下市场经济蓬勃发展，各类市场主体急切需要融资的情况下，原本债权人与债务人之间存在巨大差异的现象已经不再普遍，尤其是耕耘市场多年的商人们，已经学会了如何精明地设立担保来使自己的风险最小化、收益最大化。所以，原本禁止流质流押条款的背景已经发生了变化，此变化也真实地反映在了立法上。与《物权法》的表述相比，民法典没有了原本的禁止性规定，而代之以命令性规定。例如《民法典》第401条、《民法典》第428条。两相对比，可以非常清楚地发现，原本的《物权法》中流质流押条款是被法律直接否认、禁止的。而到了《民法典》法律并没有明文禁止，只是将债权人的权利由约定的所有权限制为法定的就担保财产优先受偿的权利。尽管在司法实践中，流质流押条款往往还是会被法院裁定无效，但至少从立法角度来看，对于流质流押条款的认定已经作了柔化处理，这也符合物质生活发展的需要。

在过去，由于市场经济不够发达，让与担保作为一种根植于习惯法的非典型担保方式，没有其茁壮成长的土壤，因而旧有的《担保法》中也没有关于让与担保的规定。而随着市场经济的繁荣和让与担保的广泛适用，《民法典》对动产和权利担保制度进行了革命性的修改[3]。《民法典》第388条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”。此处的“其他具有担保功能的合同”应理解为包括让与担保合同在内的含有担保的意思表示的其他合同。因此，首先在《民法典》的规定中，立法者已经间接承认了让与担保的效力，实际上放宽了对让与担保的限制。其次，在2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即“九民纪要”）中第71条更是明确地提及了让与担保。在“九民纪要”中，最高人民法院不仅明确认定了让与担保合同的效力，而且明确了让与担保的债权人负有清算义务。这与过去司法实践中动辄以“违反物权法定原则”宣布让与担保合同无效的情况是截然不同的，反映了司法层面对让与担保的认可。此外，根据《民法典担保解释》第68条第2款第1句的规定，“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力”。最高人民法院在司法解释中也承认了让与担保合同担保功能的法律效力。从上述可见，让与担保在立法和司法两个层面都得到了相当程度的承认，对让与担保的规定也柔化了不少。其背后的原因和流质流押条款被柔化的原因一致—社会物质生活条件的改善推动社会实践的发展，再反过来倒逼上层法律制度进步。

三、让与担保与流质流押条款被柔化处理的法制意义

让与担保与流质流押被柔化处理具有重大的法制意义。我国以往关于担保物权的规范严格遵循形式主义的制度模式[4]。《民法典》第116条：“物权的种类和内容，由法律规定”。此规定明确了我国的物权法定原则。而物权法定原则，究其根本，是维护交易安全和保护物权的需要。倘若允许个人自行创设物权，无疑会导致物权的泛滥和繁杂，影响社会的诚信，破坏市场经济的秩序。此外，只有确定物权的种类和内容，才能保障物的平稳流通，促进经济的发展。综上是物权法定原则的立法初衷，也即通过形式上的限制来给社会大众一个信赖的标准，从而为社会经济活动注入信用，激发市场的活力。这也是形式主义的优势所在：构建完整的体系从而创造秩序。《民法典》的诞生，无疑就是形式主义立法模式在我国的最新实践。而与形式主义相对应的，则是功能主义的立法模式。功能主义重视法律行为的实质目的，因而英美法的制度中，并未对物权法定作出原则性的要求。让与担保与流质流押被柔化处理的现象，从表面上看，无疑是对现有物权法定原则和民法体系的冲击，而实质上正反映了立法者在原有形式主义立场上对功能主义的妥协与包容。同时，在《民法典》诞生的大背景下，包括《民法典担保解释》在内的诸多文件都作出了妥协。这反映了我国民法体系逐渐严密、完整的同时又包容了司法实践中诞生的新型担保物权，彰显的是立法者在形式主义先行的法律环境下对于功能主义去芜存菁、吸纳取用的立法智慧。从宏观视角来看，也符合了当今世界两大法系互相交融的趋势，展现了中国法治社会、法治政府、法治国家的建设成果，从法律层面为中小企业融资难等问题打开了解决路径。

四、让与担保的危险性和解决方案

前面提到，让与担保具有诸多优势，例如成本低、高效便捷等。但同时，让与担保的危险性也不容忽视。首先，让与担保达成的前提是所有权在形式上的转移，如此便会产生一些司法上的难题：当事人双方对于所有权转移是否为形式意义上的分歧，当事人双方对转让费是否清算完毕的分歧，受让人再次转让所有权是否有效的分歧等等。判断此类纠纷的关键往往在于当事人是否有担保的意思表示。如果存在担保的意思表示，则可以按照《民法典担保解释》的思路进行逻辑推进。至于所有权再次转让，此处可能涉及善意取得制度，问题的核心在于是否无权处分。根据《民法典》第388条第1款的规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”。此条文位于物权编，因而此处的合同中关于物权的约定，应当认为是双方当事人作出的关于物权的真实意思表示。因此，只要依法完成了物权的公示，且合同中明确约定了受让人拥有再次转让的权利，则不存在善意取得的问题，因为此处为有权处分。反之，如果合同中明确约定了受让人没有再次转让的权利，则在第三人善意的情况下，可以依照善意取得的制度规定进行处理。也就是说，法院应当充分尊重当事人的意思表示，而不应加以过多干预。此处不仅是民法上私法自治精神的体现，也贴合了让与担保的制度优势。否则，即使承认了让与担保，却在相关问题上仍然要花费相当的司法成本，则让与担保便形同鸡肋。其次，让与担保的最大危险性还是在其隐蔽性，担保性所有权让与提供的是一种秘密的质权，它在外部是难以被辨别的[5]。由于合同具有相对性。如果仅仅签订让与担保合同便可达成所有权的转移，其危险性不可小觑。首先在制度上，便破坏了物权的公示公信原则，对构建完善的民法体系毫无裨益，在法律上也造成了前后矛盾的悖反现象，影响法律的威信。其次在实践中，有侵害第三人信赖利益之虞。由于实践中让与担保往往采用占有改定的方式进行，本就对第三人辨清权利真相带来了障碍，再加上缺乏公示，往往会导致两种恶果的同时发生：一是第三人受到其他信息和环境的影响而盲目进行交易，最终损失惨重；二是第三人缺乏安全可靠的支持，因而战战兢兢，不愿进行交易，影响市场经济的发展。此二者往往还会形成恶性循环，对整个社会带来的伤害不言自明。最后，缺乏公示往往还会带来更大的道德风险。例如当事人双方恶意签订回购协议，借此侵害第三人的利益。因此，在让与担保中，必须进行物权转移的公示，才能承认物权转移的效力。此处《民法典担保解释》中也有明确规定，但其中并没有规定具体的公示方式。在此，笔者的建议是：采取登记对抗主义的公示模式。登记对抗主义，是指合同生效后无须登记物权变动即在内部产生法律效力。但该物权变动不经过登记在外部不得对抗善意第三人的物权公示模式。让与担保的物权公示采取登记对抗主义的公示模式有以下几点理由：首先，让与担保的优势在于便捷。登记对抗主义较之登记生效主义，在内部的物权变动上有一定的制度优势，债权人无需经过繁琐的登记手续，便可以在内部获得所有权，让与担保的担保功能便在实质上发挥了作用，有利于保护债权人的利益。其次，由于让与担保在实践中常常以占有改定的方式进行交付，因而也不适合使用交付生效主义。倘若采取交付生效主义，很有可能导致一种后果：当事人双方直接采取秘密的方式进行交付（典型的如占有改定），此时的交付作为一种公式方式只发挥了形式上的公示作用，在实质上，原本物权变动的状况只有交易双方知晓，而经过一番“公示”后仍然只有交易双方知晓，完全没有起到公示应有的提示和警示作用。另外还会造成所有权和占有的分离，善意第三人完全无法得知其中的权利状况，严重危害交易安全。最后，登记对抗主义把物权变动的效力分为内部和外部两层，也很符合让与担保本身的特征。让与担保的重要作用之一便是减少融资成本，使同一担保物可以同时实现其使用价值和交易价值。而登记对抗主义将内部和外部效力两分，在完成登记之前，善意第三人欲与债务人交易担保物，那么可以根据善意取得达成交易目的，债权人表面上受到了损失，但其实其担保意图已经得到实现，因为债务人获得了交易款。而如果在登记之后，第三人再想交易担保物，由于物权变动经过了登记，担保物所有权已经彻底归属于债权人。此时根据让与担保合同规定，明确约定了债权人具有处分权则，可以任意处分，此时也得到了债务人的同意。而合同约定债权人无处分权则债权人不得处分，也保护了债务人的利益。将物权变动效力以登记为分界点划分对内对外效力，十分清楚明了，且对债权人和债务人的利益皆有所兼顾。在尽量发挥让与担保社会作用以彰显其特色的同时，避免让与担保权人取得额外的利益[6]。因此，登记对抗主义完全有可取之处。

五、结语

让与担保作为新型的非典型担保方式，发展仍不成熟，公示方式、清算方式、物权归属等方面仍有许多问题。由于其较大的争议性，《民法典》没有将其明确列入条文中。但可喜的是，《民法典》等诸多文件已经对其进行了概括性的规定，相关理论研究和司法实践也一直在如火如荼地进行着。展望让与担保在未来巨大的发展前景，我们应当宽容看待法律的演变，切忌急躁，逐步完善相关登记制度，积累司法经验，推动让与担保在我国市场经济活动中正面价值的发挥，为我国构建法治国家、法治政府、法治社会添砖加瓦。