湖北大学 冉汐

生物识别信息是与个人生理特征和行为特征密切相关的且经过计算机分析得到的信息，属于个人敏感信息的一种。由于其具有独特的私密性、不可更改性、终身性等特征[1]和数据经济价值，生物识别信息兼具人格权性质和财产权性质的特点，较一般个人信息而言更为明显。若未得到有效保护，导致其被滥用或被泄露，对信息主体的侵害将比一般个人信息更为严重。但生物识别信息有着广阔的市场前景与极强的商业潜力，其巨大的商业价值同样不可忽视。

一、生物识别信息商业利用和法律规制现状

（一）我国生物识别信息商业利用现状

目前，我国经营生物识别方面业务的企业超过了4000家[2]。生物识别市场规模从2016年的127亿元增长至2019年的224亿元，年均复合增长率为20.6%，预计将逐年增长。且指纹识别、人脸识别、多模态识别等各生物识别技术竞相发展[3]。在2016年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》《“互联网+”人工智能三年行动实施方案》、2017年《新一代人工智能发展规划》《促进新一代人工智能产业发展三年行动计划（2018-2020年）》、2019年《关于促进网络安全产业发展的指导意见》（征求意见稿）等政策的支持下，生物识别产业未来前景一片大好。然而，前段时间引起轰动的人脸识别第一案以及无处不在的刷脸支付、指纹识别支付、刷脸门禁等，说明了生物识别信息存在大量滥用、随意收集的情形。由此可见，我国目前生物识别信息光明的市场前景与非法的灰色产业链并存。

（二）我国生物识别信息商业利用法律规制现状

我国关于生物识别信息商业利用尚无明文法律规定，仅对生物识别信息应用保护做出了规定，散见于《民法典》《个人信息保护法》等法律及《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》等规范性文件中。《民法典》将个人信息规定在隐私权下，其中生物识别信息作为个人信息中的私密信息受隐私权的规定调整，而隐私权的规定侧重于受侵害时如何救济，并未凸显生物识别信息的商业利用价值。《个人信息保护法》强调了敏感个人信息收集的特定目的和必要性以及知情且单独、书面同意规则，却对如何商业化利用生物识别信息只字未提。而《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》主要对个人信息商用过程中的保护进行了指导。综观相关法律条文及规范性文件，多强调生物识别信息的敏感性与私密性以及受侵害的严重性而重视对其的保护，却轻视了生物识别信息的商业利用价值，未对其进行相应规制，不能满足其商业应用实践的要求。

二、生物识别信息商业利用价值不受重视的原因分析

（一）生物识别信息的性质尚存争议

关于生物识别信息的性质主要争议集中于其隐私性质和财产性质的争论。有学者认为，生物识别信息是重要的隐私信息和敏感信息[4]，却完全未提及其商业价值。也有学者指出，因生物识别信息的特性，其在商业发展中发挥着越来越大的作用[5]，肯定了生物识别信息的财产价值。有学者已经意识到，传统的人权隐私权保护理论，已成为生物识别信息商业化应用的一大障碍[6]。生物识别信息的性质如何界定，已成为构建商业化应用规制体系的一个不可忽视的问题。虽然我国现行法律多将生物识别信息归类于隐私信息，但最高院出台的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》承认了计算机数据可以获得“所得”，将其视作财产。而生物识别信息经处理后亦变成了数据，也具备财产属性。因此，无论从学理上还是法律体系上，生物识别信息的性质依然不明朗。本文主要注重生物识别信息的财产性质，由此展开对其财产权的保护。

（二）生物识别信息商业利用侵权现象严重造成负面影响

无论是上文提到的“人脸识别第一案”还是之前换脸软件“ZAO”引发的担忧，因滥用生物识别信息，给信息主体造成严重的困扰，在舆论的推波助澜下被放大，让生物识别信息的商业应用变成大众心中的隐患。因此，立法也迎合了大众对生物识别信息保护的强烈需求。生物识别信息的隐私属性得到空前重视，致使生物识别信息合理商业化应用所带来的巨大商业价值被忽视。为了最大化防止和消解生物识别信息侵权带来的损害，立法者只能全方位强调对其各环节加以规制，最大化对其进行保护，却并未构建一个支持生物识别信息合理商用的体系。加快构建合理的生物识别信息商用规制体系，倡导其合理商用，就可以减少生物识别信息侵权现象的发生，打破“对生物识别信息商用无规制、企业因逐利特性随意滥用生物识别信息、因滥用或其他不正当使用造成对生物识别信息主体的侵权损害、立法者更加加强生物识别信息保护却轻视其商用”的恶性循环。

三、生物识别信息商业应用财产权保护路径分析

（一）生物识别信息财产权性质分析

财产权是关于财产利益的民事权利，其中广义的财产权包括数据财产权、网络虚拟财产等无体财产权，[7]其基本特征主要有三：可以用金钱估算其价值；有流动性，可以转让；当权利受到侵害时，主要适用财产性民事责任予以救济[8]。财产性民事责任主要包括返还财产、赔偿损失、支付违约金等。[9]生物识别信息在经过分析后具有巨大的价值，能为生物识别信息应用的企业带来巨大商业利益，有巨大经济潜力，可以在被商用后在市场中进行估值。生物识别信息数据具备流动性的特征，从收集到分析利用再到销毁各个环节，须流经多个信息处理企业，且经过信息主体的知情同意后，信息处理企业可以对其进行转让从而创造更多价值。当生物识别信息因被企业不正当使用遭受侵害时，信息主体也可提出企业违反了最初承诺在指定范围内使用的约定，请求企业承担违约责任。因此，生物识别信息具备财产权性质，有从财产权角度对其进行保护的可行性。

（二）生物识别信息财产权保护的优势

首先，财产权作为民事主体基本的民事权利，对其的保护有庞大、成熟且严密的法律体系与理论支撑。我国民法规定的财产权有债权、知识产权、物权等，类型丰富多样，每一类财产权都有一套规制方法。因此，可供生物识别信息权益保护参考的规制方式较多。其次，我国在财产权方面的司法实践成熟、经验丰富，能较好地指导维护生物识别信息权益的诉讼实践。第三，财产权保护更有利于形成信息处理方和信息主体之间的“双赢”局面，缓解之前的“企业收集生物识别信息获利，但信息提供者任何补偿都无法得到”的难题。第四，一旦信息主体生物识别信息权益受到损害，因财产利益可被量化的特点，若采用财产权受损害时的权利救济方式，会得到较有效的赔偿。第五，由于财产权类型多，权利救济方式选择也更多样，能较好地达到救济效果，给予信息主体更大的选择空间。最重要的是将生物识别信息视为财产，可促进其进行商业化利用，更好地进行市场流动、保值增值，同时能得到更全面的保护，在生物识别信息商业化利用与保护中间找到一个较好的平衡。

（三）生物识别信息财产权保护具体措施

关于信息和数据是否应当分离，学界有不同观点。有学者认为，信息和数据应当分离，就如知识产权保护的无形的知识和有形的载体之间的差别，不可将二者混为一谈[10]。而有学者提出，数据之所以产生财产价值，是因其承载的信息有价值。因此，应当将信息与数据看成一个问题的两个方面，不应当割裂。[11]本文赞同后一种观点。生物识别信息也是信息的一种，在经过技术手段分析形成数据后才能进行匹配、产生价值，若数据不与生物识别信息本身相联系则毫无意义。因此，本文认为可以将生物识别信息的财产权保护与其被分析后产生的数据财产权相结合进行考虑，可借鉴和类比数据财产保护的思路对其进行财产权保护。

1.著作权保护模式

生物识别信息经分析后形成的数据具有无形性，与著作权所保护的客体具有无形性相似。虽然也有学者指出数据和著作权保护的作品尚存差异，比如独创性方面，信息数据不一定具备独创性，但作品对独创性要求较高。比如著作权既包括人身权也包括财产权，而信息数据则更侧重于财产权。因此，不能将信息数据完全类比著作权。[12]本文认为，生物识别信息与其数据是一个整体，因生物识别信息具有极强的人身属性，故生物识别信息经处理后形成的数据也包含了极强的人身属性，同时亦具备财产价值。即便生物识别信息数据同著作权保护的客体—作品有差别，尚不可直接受《著作权法》调整，但并不妨碍借鉴著作权保护的模式对其进行单独规制。因此，有学者提出采用类似保护著作权的方式保护生物识别信息财产权的构想：在生物识别信息处理企业收集生物识别信息前，由信息主体向其收取类似于著作权授权的费用，同时严格限制企业商业化利用生物识别信息的各环节，确保各环节的信息安全。由于是在收集前向企业收取费用，故可倒逼企业遵循“最小必要”原则，以避免交不必要的费用，提高企业成本的同时，还能敦促企业提高生物识别信息的利用效率，促进生物识别技术的发展。由于是信息主体征收，可弥合信息主体和信息处理企业由于信息不对称而造成的利益鸿沟，使信息提供者也能拿到补偿，一举多得。[13]本文认为这是极佳的规制方式，兼顾了企业和信息主体的利益。但为了更好地保护信息主体的利益，还应赋予信息主体删除和撤回生物识别信息的权利。

2.物权保护模式

采用物权保护路径的前提是生物识别信息及所形成的数据可以成为物权的客体。而关于数据的物权属性，学界亦有很多争论。一般认为，物权的客体必须是有体物，且具有排他性和独占性，遵循“一物一权”原则[14]。然而生物识别信息及所形成的数据具有无形性，不同于动产和不动产等有体物。且数据在流动过程中，从信息主体转移到信息处理者并不能体现信息主体对生物识别信息数据的“独占”和“排他”。因此，似乎与传统物权法不相容。但根据科学技术的发展，可以对物权法保护的客体进行扩大化解释：既然可被人利用的无形的自然力量都可作为物权的客体，那数据也可经扩大解释后囊括进去。在域外法中，俄罗斯已经将信息视为物，有立法先例[15]。

本文认为，生物识别信息数据可能与传统物权法保护的客体不完全一致，但生物识别信息数据具有财产价值且有很强的流动性，在流动过程中可能派生出多个权利，可以参考物权保护的模式尝试对其进行保护。有学者提出数据所有权与数据用益物权相分离的观点，认为在信息数据上同时设置多个所有权，会导致权利边界不明晰，既不利于最大化利用数据，也不利于对数据进行保护[16]。因此，让生物识别信息数据主体享有生物识别信息数据所有权，而让对生物识别信息进行进一步加工、分析的企业享有对生物识别信息数据的用益物权，可以较好地平衡两者间的冲突，且能最大化发挥生物识别信息的商业化效益。生物识别信息企业拥有对生物识别信息的用益物权后，便可在法定范围内对生物识别信息进行合理使用。鉴于生物识别信息本身的高度敏感性等特征，本文认为信息处理企业应有偿在信息主体即生物识别信息所有权人处取得用益物权的授权。

四、结语

生物识别信息由于其自身特性须对其进行特殊保护，同时其巨大的经济价值亦不可忽视。因此，有学者提出财产权保护的方式，将生物识别信息视为财产权保护的客体，可以很好地兼顾其商业利用与保护。数据之于信息就如载体之于内容，载体若无内容作支持则毫无意义。因此，探究生物识别信息的财产权保护方式，实质上也是探究生物识别信息在经过处理后所形成的数据保护。有学者指出，基于生物识别信息本身的无形性，可以类比著作权保护的作品，生物识别信息财产权保护可以参照著作权授权的方式，让生物识别信息处理企业在信息主体处取得有偿授权后方可进行处理活动。同时，学界也对数据是否可受物权法保护存在争议，在本文语境下即为生物识别信息数据是否可受物权法保护。本文认为生物识别信息数据不同于传统物权客体，但可参照物权保护模式，将生物识别信息使用权与用益物权相分离，不失为一种尝试。但在债权、合同方面如何对生物识别信息的商业化应用进行规制，有待进一步探讨。