李付雷

(福建师范大学 法学院，福建 福州 350117)

一、提出问题

《民法典》第584条(1)《民法典》第584条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。继受《合同法》第113条规定的可预见规则，明确损害赔偿不得超过违约方可预见范围，这被视为“最优违约损害赔偿政策的体现”(2)参见李永军：《合同法》(第3版)，北京：法律出版社，2010年，第559页。。最高人民法院亦强调，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则等制度限制损害赔偿的范围。(3)《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。但这远非事实的全部，可预见规则遭受了严厉批评：预见的含义含混不明，带来巨大的不确定性。可预见规则处于一种异常不稳定的状态，除了强大的法庭以一种清晰且权威的方式持续重申该规则的愿望外，没有一点自信可以去定义它究竟是什么。(4)Robin Cooke，“Remoteness of Damages and Judicial Discretion,”Cambridge Law Journal,Vol.37，No.2,1978,p.296.可预见规则在英国法中具有宽泛的波动性，而且没有原因推测会停止，Hadley v.Baxendale案像咒语一样仅具有仪式意义。(5)McElroy Milne v.Commercial Electronics Ltd, [1993]1 NZLR 39.可预见规则留有极大的弹性空间，需要解释论加以填补。(6)叶金强：《可预见性之判断标准的具体化——〈合同法〉第113条第1款但书之解释路径》，《法律科学(西北政法大学学版)》2013年第3期，第143页。以至于有观点主张废弃可预见规则，或者倾向于适用确定性规则确定损害赔偿，(7)参见吴行政：《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构——从〈中华人民共和国合同法〉第113条适用的实证考察出发》，《法商研究》2012年第2期，第73页。抑或用直接因果关系代替可预见规则，甚至直接允许守约方请求赔偿全部的预期利益。(8)Cristian Paziue，“Remoteness of Damage in Contract and Its Functional Equivalents:A Critical Economic Approach,”UCL Journal of Law and Jurisprudence,Vol.5，No.1,2016,p.87.更为本质的问题则是，在特定情形下，可预见规则无法合理限制违约损害赔偿范围。(9)李亮：《违约损害可预见性规则的历史嬗变——英国法和德国法比较考察》，《中德法学论坛》2020年第1期，第135页。

第一，在供水、供电等合同中，违约方负有强制缔约义务。虽然强制缔约义务是否包括内容强制存在分歧，但强制缔约义务通常发生在关乎国计民生的公共服务领域，国家为保障人民群众的生存权利，会对其价格施加严格管制，禁止公共服务企业调整服务价格。比如，《电力法》第43条规定：“任何单位不得超越电价管理权限制定电价。供电企业不得擅自变更电价。”在违约方预见到违约会给对方带来特殊损失后，即使不愿对该部分损失负责，也无权选择拒绝缔约以规避风险或者提高价格来对冲风险。如果法律继续要求违约方对可预见损失负责，实质上会剥夺违约方合理控制风险的权利，加重其负担。在正安县供电局与恒兴香辣食品公司供用电合同纠纷案(10)参见正安县供电局与恒兴香辣食品公司供用电合同纠纷一案二审民事判决书，案号：贵州省高级人民法院(2015)黔高民商终字第117号。中，供电局断电导致食品公司不能继续生产，引发半成品腐烂，造成289514元损失。法院认为，“合同约定的用电性质为‘营业’，供电方在进行断电行为时就应当明确知晓，其限电会导致用电方的营业中断”，故而供电局能够预见到违约损失，法院判令供电局承担70%损失，即202659.8元的赔偿责任。

第二，部分合同的风险收益极不均衡，相对于标的价格交易风险过于严重，单纯依据可预见规则要求违约方承担违约损失，并不合理。(11)Adam Kramer，An Agreement-Centred Approach to Remoteness and Contract Damages，in Nili Cohen and E.McKendrick,Comparative Remedies for Breach of Contract，Oxford:Hart Publishing Press,2005,p.269.在宁波银行诉顺丰公司合同纠纷案(12)参见宁波银行股份有限公司绍兴分行、绍兴顺丰速运有限公司合同纠纷二审民事判决书，案号：浙江省绍兴市中级人民法院(2018)浙06民终1620号。中，宁波银行通过顺丰公司托寄价值为100万元的银行承兑汇票，支付12元快递费和1元保价费。“原、被告系长期合作关系，一直由专人收派，被告对原告托寄物品的重要性与价值应当清楚，且面单上载明‘银承’二字”。作为与宁波银行存在长期业务关系的专业快递公司，顺丰公司具有较强的预见能力，应当能够预见到托寄物品是价值高昂的银行承兑汇票。后来，该汇票被案外人盗窃，宁波银行遭受100万元的损失。法院判决驳回了宁波银行的100万元赔偿请求，其判决理由是顺丰公司不能预见该损失，显然不具有说服力。背后真实原因应是，100万元的违约损失相比于顺丰公司收取的12元快递费和1元保价费严重失衡，法官只得通过扭曲“预见”的认定结果来驳回宁波银行的赔偿请求。

第三，在标准化合同中，双方往往依据固定的合同范本缔约和履行，违约损失的可预见性对整个交易是无足轻重的。借助数据统计和概率分析手段，违约方可以预测超额损害的买受人比例以及需要赔偿的损害数额，然后当作生产成本分摊到每一个产品或服务的价格之中，或者通过保险方式转嫁出去。(13)Eisenberg,“Melvin Aron.The Principle of Hadley v.Baxendale,”California Law Review,Vol.80,No.3,1992,p.591、pp.593-594.至于特定合同可能导致的特殊损失，已经被合同范本所涵盖，违约方能否预见都不会影响到交易决策。随机的经验调查也印证了这一论断，航空公司、快递运营商、搬家公司等行业中，虽然运送人知道某些货物高于其他货物的价值，并且同意在丢失后赔偿超额损害，但在运送过程中仍然不会增加防范措施。(14)Eisenberg,“Melvin Aron.The Principle of Hadley v.Baxendale,”California Law Review,Vol.80,No.3,1992,p.591、pp.593-594.原因在于，违约方如要利用相关交易信息，需要培训员工去识别重要的交易信息、起草修改合同范本、采取防范措施等，这会产生大量成本，严重限制了违约方基于预见调整交易行为的能力。正如阿蒂亚(P.S.Atiyah)对运输合同的观察：运输方根据适用于货物重量、体积或数量的通常概率来确定合同条款，为每一个合同设置不同的概率是不实际的。此时，法律继续把损害赔偿建立在预见之上，无异于刻舟求剑，殊不合理。

第四，合同履行出现加害给付的，可预见规则将损害赔偿范围限缩在可预见损失范围内，不足以充分保护守约方固有的人身和财产利益。在Parsons案(15)H.Parsons (Livestock) Ltd.v.Uttley Ingham & Co.Ltd.[1978] Q.B.791.中，原告从被告处预定一个储料斗，被告在安装时忘记打开通风口，致使猪饲料发生霉变。猪群吃过发霉饲料后爆发肠道感染，引发254只猪死亡，原告提起诉讼请求被告赔偿其遭受的损失。法官认定，被告预见到损失的“可能性并不很高(not a serious possibility)”“只有很小的可能性(only a slight possibility)”。但是，为加强保护原告的固有财产利益，法官仍然认定被告应该预见该损失，要求被告承担损害赔偿责任。

可预见规则是限制违约损害赔偿的重要制度。在西方国家尤其是在英美合同法中，可预见规则成为一颗不落的星，有一批又一批的法官和其他法律实务工作者在正确运用这个规则。在普通法中确立可预见规则的Hadley v.Baxendale案，则是法科生的必读案例，无论他们就读于哪一所法学院，还是采用多么不同的教材，抑或选择迥异的课程，几乎都需要阅读学习。(16)Richard Danzig,“Hadley v.Baxendale:A Study in the Industrialization of the Law,”Journal of Legal Studies，Vol.4，No.2，1975,p.249.以至于许多人认为，可预见规则已经“被刻在石头上、印在每一个学生的心里面”(17)Jackson v Royal Bank of Scotland plc[2005] 1WLR 377.。至今，可预见规则引入我国已有30余年，却没有发挥出应有作用。在学者统计分析的100个可得利益案件中，近80个案件都是因原告所主张的可得利益损失缺乏确定性而不予支持，极少适用可预见规则。(18)参见刘承韪：《违约可得利益损失的确定规则》，《法学研究》2013年第2期，第88页。面对理论批评和实践难题，本文尝试在反思预见与当事人意思的关系基础上，通过合同解释和漏洞填补限缩可预见规则的适用范围，以妥善决定损害赔偿范围。

二、争议探源：预见和当事人意思的关系

1856年，即Hadley v.Baxendale案判决后的第二年，约翰·梅因(John Dawson Mayne)针对可预见规则提出一个疑问：如要违约方承担责任，守约方是否只要将违约事实告知违约方就已足够了，无需继续表明他被告知需要对此负责，并且他已同意承担责任。(19)JD Mayne，A Treatise on the Law of Damages,London:Sweet & Maxwell Press,1856,p.8.在之后的一个多世纪中，这一提问没有获得足够关注，很快便淹没在浩如烟海的判例中了。其实，约翰·梅因指出了一个根本问题，即预见与当事人意思的关系如何，这为探索可预见规则争议根源指明了方向。

(一)初期发展：预见是当事人意思的表征

根据可预见规则的定义，如果违约方能够预见到违约损害，就应承担损害赔偿责任，否则便无需承担，即“预见→责任”。吊诡的是，预见和责任属于两种性质截然不同的判断。预见是对债务人心理状态的客观描述，属于事实判断；即使是所谓的“应该预见”，也是法官基于违约方身份、专业技能、守约方披露的信息等客观事实推导出的结论，仍然属于事实判断的范畴。而责任是对违约方行为所作的规范性评价，具有明确的价值导向，属于价值判断。在哲学史上，事实判断和价值判断之间存在二歧鸿沟，从事实判断中不能推导出价值判断。由此可知，“预见→责任”直接从事实判断跨越到价值判断，存在逻辑断裂。如果把讨论语境拉回可预见规则产生的19世纪，这一逻辑断裂就显得更为突出，彼时崇尚绝对的意思自治，违约责任须以违约方承担损失的合意为前提，法律仅仅根据预见事实便对违约方课以损害赔偿责任是对意思自治原则的明确违反。

对此，较为合理的解释是可预见规则遗漏或者说隐藏了一个关键环节，这就是当事人意思，即“预见→意思→责任”。因为在事实构成与法律结果之间存在着一个不是基于自然秩序，而是基于法律的意志因果性，它就像自然行为的因果性一样，最终建立于人的思维创造中。(20)[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论(修订版)》，郑永流译，北京：法律出版社，2014年，第35页。也就是说，“预见”并不单纯是对损害事实的消极知悉，还包括权衡风险收益后的自由选择，(21)Banks McDowell,“Foreseeability in Contract and Tort:The Problems of Responsibility and Remoteness,”Case Western Reserve Law Review,Vol.36,No.2,1985,p.302.这正是意思自治说最为重要的洞见。因为对于一个理性正直的人来说，当他意识到特定行为有可能导致损害结果后，要么设法避免损失，要么自愿对损害后果承担责任。可预见规则的奠基人波蒂埃(Robort Joseph Pothier)在《论债权》一书中便持这一观点：“可预见规则所赖以存在的原则是合同义务只能通过当事人的合意来形成。当违约方应当为利益损失负责时，只能作出这样的理解，其愿意受到约束的范围是以可能合理预见到的最高额为限的。当利益损失的价值过高的时候，这是违约方绝不可能预见到的，应当酌减到债务人可能合理预见到的价值。因为，对于超过可合理预见到的最高价值部分，债务人从未同意受其拘束。”(22)Robert Joseph Pothier,A Treatise on the Law of Obligations,Or Contracts,Volume 1,(William David Evans Translate),Philandlphia:Robert H.Small Press,1853,p.185.因此，法律要求债务人承担赔偿责任，不单纯是因为违约损害可以被预见，根源在于预见表征了违约方承担责任的意思。

波蒂埃提出的意思自治说产生了重大影响，不仅成为《法国民法典》确立可预见规则的理论基础，还走出大陆法系向普通法扩张。1806 年，波蒂埃的著作《论债权》经西奥多·希德维克(Theodore Sedgwick)翻译在伦敦出版后，得到了英国法学界的高度评价。(23)See A.W.B.Simpson,“The Horwitz Thesis and the History of Contracts,”University of Chicago Law Review,Vol.46,No.3,1979,p.590.在普通法领域，《论债权》引发了通过预见来限制合同责任的倾向，法官需要同时参考英国法和(法国)民法，除了《路易斯安那民法典》外，波蒂埃的著作就是最为简便的途径。(24)See Franco Ferrari,“Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages in Contract Law,”Louisiana Law Review，Vol.53,No.4,1993,p.1265.在美国，《论债权》存在两种不同的翻译版本，它们在1802年到1853 年之间至少出版了五版，得到了广泛传播。1839 年，在纽约州最高法院发生的 Blanchard v.Ely 案中，原告证明其所购买的船只存在故障，并且导致了相当长时间的迟延。因此，原告不仅主张从合同价款中扣除维修的费用，还包括因迟延而发生的利润损失。通过引用波蒂埃的论述，法官拒绝了被告的请求，且直言不讳地表明，“在这个问题上，我们将会看到司法实践正在日渐并入民法的轨道”。(25)Blanchard v.Ely.21 Wend,342(N.Y.1839).该案承认了波蒂埃的权威，即“一方可以获得的违约损害赔偿是双方在缔约时可合理预见的附带损失”。

其实，即使是在英美法中奠定可预见规则基础的 Hadley v.Baxendale 案(26)Hadley v.Baxendale Court of Exchequer 156 Eng.Rep. 145(1854).，也是继受(法国)民法原则的现实结果。(27)Manss-Owens Co.v.H.S.Owens & Son,129 Va.183,105 S.E.543 (1921).本案中，原告是经营面粉生意的磨坊主，因蒸汽机机轴在1854年5月11日断裂，磨坊被迫停工。原告需要把断裂的机轴送往位于格林威治市的制造商处，以换回新的机轴恢复生产。次日，被告运输公司收到原告送来的断裂机轴，向原告收取2.4英镑的运费。被告选择水运方式，导致磨坊多停工5天，原告要求被告赔偿相应的停工损失。最终，法官以停工损失不可预见为由驳回原告的请求。彼时，英国的铁路运输已经获得较为充分的发展，运送速度远远超过水运，这是原告主张被告迟延5天的事实基础。作为一个理性的商事主体，如果被告预见到原告可能会因水运遭受停工损失，并同意承担损害赔偿责任，就会选择铁路运输，同时对运费做出调整。本案中被告选择水路运输(并按水路运输收取运费)，即表明其没有预见到停工损失，遑论对其承担赔偿责任的意思。在此过程中，预见和意思保持了较高的重合性，法律驳回原告的赔偿请求不仅是因为停工损失无法预见，更重要的是原告在缔约时没有承担损害赔偿的意思。

通过预见表征当事人意思，可预见规则顺应了当时经济社会发展的需要，这也正是Hadley v.Baxendale案是“由一个没有什么名望的法官判决，判决意见亦并不出色”“总之毫无趣味性”，还能够“迅速传遍大西洋两岸”(28)[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，北京：中国法制出版社，2005年，第67页。的原因。首先，19世纪中期，普通法尚未形成完善的损害赔偿制度，它是作为案件事实交由陪审团来认定的，裁判结果常常被偏见和恣意所左右。这种手工时代的法律制度不仅耗时费力，而且高度不稳定，不利于投资者控制交易风险，无法适应工业社会的经济发展需求。可预见规则把违约损害赔偿限定在可预见范围内，违约方无需对不可预见的违约损失负责，能够提高市场主体的积极性。其次，可预见规则还具有信息披露工具的功能。守约方披露的交易信息越多，违约方的预见能力就越强，所应承担的损害赔偿责任就越重，反之就越轻。通过内在的激励机制，它能够促进守约方向违约方披露交易信息，帮助其准确预估风险收益。最后，在发生纠纷后，预见具有客观事实的属性，法官仅仅借助于当事人的身份、专业技能、守约方披露的信息等外部事实，无需考虑交易惯例、公共政策、给付均衡性、因果关系、主观过错等非预见因素，就能认定违约方的预见结果，进而确定违约损害赔偿的范围。

(二)问题成因：预见和当事人意思偏离

无疑，“预见”这一事实是影响损害赔偿范围的重要因素，且具有相当程度的明确性和稳定性，法官可据此妥善裁决大部分的常规案件。但是，正如世界上没有放之四海而皆准的真理那样，可预见规则不应超出交易背景的限制，其适用范围应当局限于特定类型的合同中。因为是否公正取决于合同的性质以及所涉商品或服务是否会受到违约可预见结果的影响，(29)王卫国、凌湄：《作为违约损害赔偿范围限制方式的可预见规则》，《辽宁工程技术大学学报(社会科学版)》2003年第1期，第55页。而现代经济社会中的合同类型是繁复多样的，部分类型合同的违约损失并不会受到可预见的影响。如果法官不对合同类型加以区分，僵化适用可预见规则来决定损害赔偿的范围，不可避免地会导致不公正结果。比如在打车案中，乘坐人在上车之前，告诉司机他有一个价值 1000 万的合同要签订，务必按时抵达会议地点，司机说“没问题，上来吧”，后来迟到，乘坐人遭受了巨额损失。虽然司机能够预见到迟延可能带来的损失，但预见对出租车服务来说是无关紧要的。如果依据可预见规则要求司机承担损害赔偿责任，就太过不公，且严重违背生活常识。相反，在加害给付案件中，如果仅仅因违约方难以预见到守约方的人身或财产损失，就不要求其承担损害赔偿责任，则会违反倾斜保护人身和财产利益的法政策，且对守约方过苛。

现实情况则是，随着判例的发展，可预见规则突破了最初得以成立的背景限制，逐渐从适用于特定交易的信息披露工具转变成了限制违约损害赔偿范围的普遍规则，无差别地适用于所有的违约纠纷中。在此过程中，除了违约方能否预见到特定损害的事实之外，合同类型、违约方的过错程度、交易性质、违约形态等其他特征都被当作不重要的因素予以舍弃了。最终，可预见规则不再是局限于特定交易背景的信息披露工具，而是一个普遍适用于所有合同类型的法学概念。这种扩张在我国尤为明显，可预见规则规定在合同法总则之中，可以无差别地适用于所有的违约纠纷中。反观作为移植对象的《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称“《公约》”)第74条，其规范对象是国际货物销售合同，属于买卖合同的特别规定，并不能适用于其他合同类型。在制定《合同法》之时，《公约》第74条未经改造便被直接移植到《合同法》总则之中，大大超出了《公约》第74条的适用范围。

这一概念化过程具有诸多优点，法律不仅可以扩张可预见规则的适用范围，使其无差别地适用于所有违约损害赔偿案件中，还能够承认、共识和贮藏其背后的信息披露价值，“使之构成特定文化之一部分，减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服的工作负担”。(30)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第52页。然而，当人们形构和界定法律概念之时，他们通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形，而不会严肃考虑那些难以确定的两可性情形。(31)[美]E.博登海默：《法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京:中国政法大学出版社，1998年，第487页。由于概念化以后的可预见规则把“预见”事实当作损害赔偿责任的唯一基础，不再考量其他违约因素，也就无法周全顾及到这些两可性情形的特点，继续适用可预见规则就会导致不公正的结果。究其原因，这是由法律概念作为形式理性的实现手段所具有的内在缺点决定的，理性增长导致人们不再关注行动的内在价值,只注重程序的可操作性和结果的有效性。(32)参见吴正勇、徐汝庄：《哈贝马斯对现代性和理性关系的探讨》，《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》2006年第6期，第26页。对于理性的崇拜最终会演化为一个“自我奴役的铁笼”，导致意义丧失和自由丧失的后果(33)参见艾四林：《哈贝马斯交往理论评析》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》1995年第3期，第12页。，意味着生活世界被遗忘(34)参见刘小枫：《沉重的肉身》，北京：华夏出版社，2015年，第162页。。具体来说，概念化排除与规则目的潜在相关的诸多考量，也许会造成规则适用与目的有某种程度不对路。(35)[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京：北京大学出版社，2009年，第163页。

可行的方案是，法官不应继续拘泥于表面的预见概念，而应回归其背后的当事人意思来决定损害赔偿范围。损害赔偿是合同义务的转化形态，这是契约自由在合同不履行之后的延续和贯彻，应以当事人意思为基础。其内在理路为，双方当事人通过自由缔约，由绝对地不受他人限制达致自愿地接受契约的约束，倘若于缔约后背弃约定，则是一种选择承担责任的意志自由。霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)也曾指出，损害赔偿是没有履行合同义务的可预期结果，正是基于债务人的自由选择。(36)参见唐清利：《效率违约：从生活规则到精神理念的嬗变》，《法商研究》2008年第2期，第128页。

(三)争议加剧：引入非预见因素

面对严格适用可预见规则带来的失衡结果，法官采取了积极态度，试图通过调整预见的认定标准来实现个案正义，典型如Parsons案(37)H.Parsons (Livestock) Ltd.v.Uttley Ingham & Co.Ltd.[1978] Q.B.791.。虽然被告预见到猪群死亡的“可能性并不很高”，“只有很小的可能性”，但法官依然认定被告应该“合理预见”，以增强对固有利益的保护。不难看出，法官不再是从客观事实的角度来认定预见，而是渗入了加强保护固有利益的法政策因素。同理，因果关系、给付均衡性、交易惯例、主观过错等因素也逐渐被法官引入，进一步混淆了预见的内涵。

这一做法产生了重大影响，预见逐渐丧失客观事实所具有的明确稳定特征，转变为法官调节案件结果的控制阀。最具代表性的莫过于PICC 7.4.4条注释的阐述：“无论怎样，预见是一个弹性概念，它给法官留下了一个较宽的自由裁量的范围。”我国学者亦持类似观点，预见是个得力的调节工具，法官可以借助于对预见程度的裁量来实现特定的价值主张。(38)参见叶金强：《可预见性之判断标准的具体化——〈合同法〉第113条第1款但书之解释路径》，《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第3期，第146页。无疑，在预见的认定标准中引入非预见因素后，个案可以获得较为妥当的判决结果。但是，这使得可预见规则招致诸多批评，预见的内容含混不明、判决结果不确定、容易被其他规则所替代等。“弹性概念”具有浓重的决疑论倾向，“按下葫芦又起瓢”，可能得不偿失。

第一，混淆案件事实和法律效果的界分。根据司法三段论的演绎逻辑，法律规定是大前提，案件事实是小前提，只要小前提能够满足大前提规定的事实要件，即可采用涵摄方法推导出法律效果。这种演绎推理方法是以法律效果和案件事实的界分为前提的，案件事实是一种客观状态，能够决定法律效果，法律效果却不能反向影响案件事实的认定结果。其突出优势在于，法官的裁判过程非常清晰，司法推理直接依据法律规定，无需对高度不确定的价值判断问题作出裁断，能够祛除过度的自由裁量，保证判决结果的客观性和确定性。(39)焦宝乾：《当代法律方法论的转型——从司法三段论到法律论证》，《法制与社会发展》2004年第1期，第97页。就可预见规则来说，预见是案件事实，可以决定损害赔偿的法律效果。而“弹性概念”基于是否赔偿违约损失的特定目的，在预见的认定标准中引入其他非预见因素，以获得意欲实现的法律效果。在此过程中，案件事实和法律效果之间的决定与被决定关系被颠倒过来了，可能会动摇司法适用的逻辑基础。

第二，降低损害赔偿制度的体系效益。民法素以体系性著称，它将各个规范要素按照一定的标准排列组合在一起，以保证它们互不矛盾地协调发挥作用。但对法政策、交易惯例、给付均衡性、因果关系、过错程度等非预见因素来说，既无统一的评价标准，也无冲突协调规则，势必无法协调一致地发挥作用。在预见认定标准中引入这些非预见因素之后，法官只能通过自身的裁判经验和感性认识来认定预见结果，难以形成统一明确的裁判规则。加之我国法官素有判决不说理的旧习，非预见因素可能会假托“预见”之名隐而不彰，即使出现不当结果，当事人也无从检验修正。果如此，法律适用就可能不再是追求真理、正确解释法律的活动，而是裁判者基于个案场景中的权力话语做出的策略行为，并借助于相应的掩饰说理来使之合法化。(40)参见唐烈英：《司法过程的逻辑与法律技术》，《社会科学研究》2005年第3期，第82页。

三、适用可预见规则应以合同解释为前提

20世纪初，霍姆斯曾作出如下论断：仅凭对简单事实的预见，尚不能使违约方承担特殊的赔偿责任，守约方还必须把赔偿责任的事实告诉违约方，确认其已经理所当然地同意合同及其附随条件。(41)British Columbia Saw-Mill Co.v.Nettleship.L.R.3 C.p.508.这是对约翰·梅因提问明确作出的肯定回答。如要违约方人承担损害赔偿责任，仅仅预见到违约损失仍然不够，还需存在对其负责的默示意思，被称为默示协议理论。

(一)默示协议理论

霍姆斯之后，由于默示协议理论严厉制约了守约方获得损害赔偿的可能性，故被美国主流司法实践所拒绝。《美国统一商法典》第2-715条评注明确表示：“不接受有关间接损害赔偿中所谓的默示协议判断标准。”但是，司法实践并没有对之完全否定，个别法官仍会援引默示协议理论来限制损害赔偿。“它就像19世纪30年代电影里的蝙蝠一样，某人可能认为它死掉了，它又继续出来吸血，在地球上的唯一目的就是见证受害人不能获得赔偿。”(42)Arthur Murphey,“Consequential Damages in Contracts for the International Sale of Goods and the Legacy of Hadley,”George Washington Journal of International Law & Economics,Vol.23,No.2,1989,p.465.在1977年发生的Morrow案(43)Morrow v.First Nat.Bank of Hot Springs,261 Ark.568,572,550 S.W.2d 429,431(1977).中，原告亟需保险箱来保障所收藏硬币的安全，银行同意拿到保险箱后立刻通知原告。但是，银行并未及时通知原告，硬币在银行拿到保险箱后的第五天失窃了，导致原告遭受32000美元的损失。虽然银行能够预见到该损失，法官却驳回了原告的赔偿请求，原因是银行没有对此负责的意思,“对于正常租赁保险箱来说，银行没有额外的考量，单纯承诺会在保险箱可取时尽快通知原告，不构成将要对高达32000美元损失负责的承诺”。

英国对默示协议理论表现出了较为宽容的态度，许多学者把可预见规则视为合同解释方法，即提供一个使“合同中的默示条款明示化的公式”。(44)D.Harris,D.Campbell and R.Halson,Remedies in Contract and Tort 2th Edition，Cambridge:Cambridge University Press,2005,p.90.英国的经典教科书《奇蒂论合同法》认为可预见规则旨在检验债务人默示承担责任的特定限度。(45)H.Beale,Chitty on Contracts 31th Edition，London:Sweet & Maxwell Press，2012,p.1449.胡果·柯林斯(H.Collins)在合同法教科书中指出，对于可预见性和可能性的法律推理好像模糊了可预见规则的真正功能，即确定当事人如何在协议中默示地分配利润损失的风险。(46)H.Collins,The Law of Contract 4th Edition,London:Lexis Nexis UK Press,2003,p.413.弗兰西斯·道森(F.Dawson)则强调，可预见规则决定了允诺人承担第二义务(赔偿责任)的程度，这是通过评价允诺人可能同意承担的第一义务(合同义务)的限度来实现的。(47)F.Dawson,“Reflections on Certain Aspects of the Law of Damages for Breach of Contract,”Journal Contract Law,Vol.9,No.20,1995,p.125.除此之外，最具代表性的提倡者莫过于亚当·克拉默(Adam Kramer)，他强调可预见规则是以当事人具有承担责任的默示协议为基础的，它不是植根于效率、公平、合理等外在原因的严格规则，而是一个指示性规则，只有能够在一定程度上表明当事人的意图时，才能获得正当化。因此，可预见规则应被理解为发现真意的框架结构，而非在当事人未达成合意时适用的缺省规则。(48)Adam Kramer,An Agreement-Centred Approach to Remoteness and Contract Damages in Cohen and E McKendrick,Comparative Remedies for Breach of Contract,Oxford:Hart Publishing Press,2005,p.250.

反映到司法实践中，不乏英国法官把可预见规则当作合同解释方法的做法，最具代表性的是The Achilleas案。所有人与原承租人签订了轮船期租合同，约定归还轮船的日期是2004年5月2号。由于市场下行的原因，所有人与新承租人签订了为期4到6个月的期租合同，价格为39500美元每天，最晚在5月8号开始运输，否则新承租人有权解除合同。但是，原承租人5月11号才把轮船交回码头，意味着新承租人有权解除合同。新承租人仍需使用该轮船，故与所有人协商将价格每天降低8000美元，以作为不再解除合同的代价，租约共191天。随后，所有人向原租赁人主张1364584美元的损害赔偿。原租赁人主张损失应以市场价格和合同价格的差额为标准，按照延迟9天来计算，共计158000美元。初审法官和上诉法官认为所有人在原租约结束前签订次租约较为常见，原承租人可以预见到迟延会给所有人带来的损失，故支持所有人的赔偿请求。转折发生在三审阶段，霍夫曼(Hoffmann)法官认为他应勇于承担解释合同的责任，以反映当事人被期待承担的责任和支付的对价。虽然原承租人能够预见所有人遭受的损失，但案件事实和交易背景足以证明原承租人缔约时并无承担该损失的意思，故撤销原判，驳回所有人的赔偿请求。

表面来看，默示协议理论和可预见规则的区别是其对违约损害赔偿的限制更为苛刻，适用结果大多表现为法官拒绝对可预见损失进行赔偿。更为深层的问题则是不同法源的优先效力：面对合同纠纷，法官究竟是应优先适用以可预见规则为代表的法律规则，还是承载当事人意思的合同条款？默示协议理论认为，若合同中存在分配违约损失的默示意思，应当限缩可预见规则的适用范围，优先依据合同条款决定损害赔偿。这一做法契合了合同法作为缺省规则的功能定位，能够最大限度地贯彻当事人的交易安排，具有合理性。因为环境的每一变化都可能导致资源利用、人类活动方式与倾向以及习惯等方面的变化，并进一步造成新的“问题”，(49)参见[英]弗雷德里命·奥古斯特·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈矛等译，北京：中国社会科学出版社,2012年，第51页。这不是立法者预先设计的法律规则所能适当调整的。唯有当事人才是自身利益的最佳判断者，他们所签订的合同则是重要的实现工具，应当得到优先适用。相反，法官把数量上远超过客观法，而在规范内容的精致、细腻、实用、经济上，也一点不较客观法逊色的契约排除在客观民法之外，民法的运作只会治丝益棼，法院不但不能止争，反而成为乱源。(50)苏永钦：《私法自治中的经济理性》，北京：中国人民大学出版社,2004年，第14页。

(二)通过合同解释限缩可预见规则的适用范围

在大多数常规案件中，预见能够有效表征当事人意思，法官适用可预见规则能够妥当确定损害赔偿范围。而在疑难案件中，预见与当事人意思可能会发生偏离，法官继续严格适用可预见规则就会导致不当结果。此时，法官应当回归到当事人意思，限缩可预见规则的适用范围，转而通过合同解释确定损害赔偿。

1.具有实践基础

当下，合同解释制度已经在很大程度上获得发展完善，法官可以通过各种解释方法探明当事人意思。《民法典》第142条第1款(51)《民法典》第142条第1款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”规定,法官在解释意思表示的过程中，不应局限合同文本，还需综合考虑行为的性质和目的、交易习惯以及诚信原则等因素。这就表明，《民法典》明确承认当事人意思既包括合同文本所载的明示意思，也应包括合同文本之外的默示意思，这为合同解释限缩可预见规则的适用范围提供了实证法依据。在司法实践中，已有个别法官尝试在适用可预见规则的过程中引入合同解释，并获得了较为妥贴的裁判结果。(52)参见江苏熔盛重工有限公司与南通泰达船务工程有限公司船舶建造合同纠纷一审民事判决书，案号：武汉海事法院(2013)武海法商字第00270号；原告利星行融资租赁(中国)有限公司与被告王广明、周遵志融资租赁合同纠纷案一审民事判决书，案号：徐州市鼓楼区人民法院(2014)鼓商初字第0275号；马丽英与云南弘力房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书，案号：昆明市西山区人民法院(2015)西法民初字第692号；张思华、孙太强买卖合同纠纷二审民事判决书，案号：烟台市中级人民法院(2016)鲁06民终2630号；赵某与宝应县某公司居间合同纠纷一审民事判决书，案号：宝应县人民法院(2016)苏1023民初1888号；原告李运涛、张利华与被告荆门金广域房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案一审判决书，案号：荆门市东宝区人民法院(2018)鄂0802民初1022号；朱为法与玉环县陈屿中学合同纠纷一案一审民事判决书，案号：玉环县人民法院(2016)浙1021民初8232号。

在陕西建工与泰州三福公司船舶建设工程施工合同案(53)参见陕西建工集团机械施工有限公司与泰州三福船舶工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，案号：江苏省高级人民法院(2012)苏民终字第0057号。中，因陕西建工未能按时完成标的工程，三福公司被迫将船舶部件生产任务委托外协加工，造成劳务费、运杂费及利润等巨额损失。陕西建工以损失不可预见提出抗辩，法官未予采纳，其适用可预见规则要求陕西建工承担损害赔偿责任的过程中，便引入当事人意思来论证陕西建工对可预见损失承担责任的正当性。具体来说，本案判决说理分为两个层次：第一，“陕西建工对三福公司的经营范围应当明知”，能够预见到该损失；第二，法官通过解释陕西建工对损害赔偿的默示意思，论证令其承担赔偿责任的正当性：“从合同约定的违约责任看，两份合同都约定了较高的违约金标准。合同一工期迟延的违约金约定为428943.64元/天，合同二工期迟延的违约金为20000元/天，如完全按合同约定计算，则陕西建工需承担的违约金远高于三福公司主张的外协加工损失。陕西建工在签订合同时同意接受这一合同条件，应视为其在对合同相对方损失合理预判的基础上作出的关于责任范围的承诺，故其主张只能预见赶工期损失与合同约定不符。”

2.增进法律适用的体系效益

合同解释回到了《法国民法典》的经典命题：合同是私人之间的立法。同时，这一行为规范能够借拘束行为人来间接拘束法官，还兼为裁判规范。(54)朱庆育：《私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用》，《中外法学》2012年第3期，第478页。据此可知，损害赔偿的正当性基础既不是违约方的预见能力，也不是法政策、交易惯例、给付均衡性、因果关系、主观过错等非预见因素，而是当事人同意承担责任的内心意思，符合合同自由的价值体系。但在合同解释过程中，法官依然需要综合考虑预见因素和非预见因素，只不过它们是作为证据素材进入司法裁判的，最终是否被法官采纳取决于其能否反映当事人意思。易言之，当事人意思是评价取舍不同因素对损害赔偿影响的一致标准，能够统一协调预见因素和非预见因素的关系，增进损害赔偿制度的体系性，这也是其相对于“弹性概念”做法的优势所在。

3.契合合同的个性化特征

合同是风险分配的工具。每个当事人订立合同的目的、内容以及外界环境各有不同，他们对违约责任的分担具有高度个性化的特征，不同合同之间具有明显差异。厌恶风险的违约方一般倾向于限制违约责任的范围，偏好风险的违约方则愿意承担更多的违约责任，以获得更高的合同交易对价。但是，预见无法在每个合同中都差异化地表征当事人分配风险的合意。如果严格依据预见来决定损害赔偿范围，却对其背后的当事人意思不予关注，则会掩盖合同的个性化特征，不利于落实当事人的交易安排。

这在加害给付纠纷中表现尤为明显。合同履行出现加害给付的，构成违约责任和侵权责任的竞合，《民法典》第186条规定受损害方可以选择请求加害方承担违约责任或侵权责任。实质上，这一选择权明确授予受损害方放弃违约责任，直接寻求侵权责任救济的权利。在侵权责任认定过程中，无论是加害人过失还是相当因果关系，通常都会落脚到当事人能否预见到损失发生的问题上来。相较于违约责任，侵权责任的预见认定标准通常更为宽松，原因如下：其一，合同合意过程为当事人创造了一个对特定权益予以约定保护的机制，当事人可在可预见的范围内充分磋商以保护特定的合同利益，但侵权法却没有这种个性化的保护机制。因此，可预见性规则应在违约责任中严格适用，在侵权责任中则应较缓和地适用，以增强对一般固有利益特别是人身利益的保护。(55)参见潘玮璘：《构建损害赔偿法中统一的可预见性规则》，《法学家》2017年第4期，第61页。其二，预见的认定时间在违约责任中是缔约时，在侵权责任中则是加害行为发生时，加害人可能会随着时间的推移而获得更多的违约信息，其预见能力也会随之提高。因此，受损害方选择侵权责任后，可能会比按照违约责任认定的可预见损失范围更大。

但是，这忽视了一个关键事实，即当事人可能已经对违约损失形成默示合意，并对损害赔偿的范围作出限定。法律依据侵权责任要求违约方承担可预见损失，就有可能过度干涉合同自由，导致当事人限制责任的交易安排落空。在宁波银行诉顺丰公司合同纠纷案(56)宁波银行股份有限公司绍兴分行、绍兴顺丰速运有限公司合同纠纷二审民事判决书，案号：浙江省绍兴市中级人民法院(2018)浙06民终1620号。中，银行承兑汇票被盗属于固有利益损失，构成加害给付。并且，顺丰公司能够预见到托寄物品是银行承兑汇票，依据上述观点应当支持宁波银行的赔偿请求。但是，一审和二审判决均未支持宁波银行的赔偿请求。虽然判决依据是顺丰公司不能预见违约损失，但如上文所述这一理由是站不住脚的，真正原因应是顺丰公司在签订快递服务合同时没有承担100万元违约损失的合意。这可以从邮寄面单得到印证：“若寄件人未选择保价，则本公司对月结客户在九倍运费的限额内，对非月结客户在七倍运费的限额内赔偿托寄物的实际损失。”宁波银行仅支付1元的保价费，可以推定双方均已同意对托寄物在保价范围内承担责任，无需赔偿100万元的额外损失。

(三)对批评的回应

对于通过合同解释限缩可预见规则的适用范围，国外理论和实践中也不乏批评的声音，主要如下。

1.当事人意思是“机械降神”(57)所谓机械降神，是指在古希腊戏剧中，当剧情陷入胶着、困境难以解决时，导演会利用起重机或起升机的机关将拥有强大力量的神载送至舞台上来解决难题，令故事情节得以继续发展。由于机械降神人为痕迹明显，往往会制造出意料之外的剧情逆转，与剧情背景不具一致性，无法说服观众。

The Achilleas案中，有法官提出异议：“当事人是否同意承担风险的问题依赖于广泛因素和价值判断。相关论证是一个‘机械降神’，尽管能够在特定的市场环境中带来明确稳定的结果，但对违约责任施加这种限制很可能是以未来案件的公正为代价的。在其他交易背景中，它会带来很多争议可能。”(58)Transfield Shipping Inc v.Mercator Shipping Inc[2008] UKHL 48,[2009] 1 AC 61.对此，霍夫曼法官认为，法官应当避免以程式化说理掩盖判决结果的真实原因，这是完全正确的。但是，在直接依据可预见规则进行裁判的案件中，法官除认定损失是否可以被合理预见之外，都没再讲出更多东西，公众只能猜测损害可被预见的原因。相反，如果法官把案件争议认定为当事人是否愿意承担损害赔偿责任，就可以检验判决结果的真实原因，不比这些先例更加程式化。(59)Hoffmann,“The Achilleas:Custom and Practice or Foreseeability,”Edinburgh Law Review,Vol.14,No.1,2010，p.59.在此过程中，法官可以把探寻当事人意思的过程及其外在依据清晰地展现出来，那些决定损害赔偿的真实因素无需再假托预见而存在，能够提高司法判决的透明性和可检验性。

2.合同解释没有事实基础

通常情况下，当事人在缔约时往往是过分乐观的，大多想到的是合同被正常履行，而非违约造成的损失。因此，默示协议是否真实存在是有疑问的，合同解释具有反事实的特征：第一，在合同没有明确约定的情况下，法官只能查明当事人对合同必要事项的合意，比如旅客预定的房间默示包含用于休息的床铺。而可预见规则调整的违约损失，不是合同必要事项，当事人可能根本没有形成合意。第二，在当事人对于风险分配问题彻底沉默的情况下，法官如要依据合同性质及其相关事实查明当事人的内在意思，没有可靠的外在表征。(60)Andrew Robertson,“The Basis of the Remoteness Rule in Contract,”Legal Studies,Vol.28,No.2,2008,pp.176-179.在最坏的情况下，法官会根据交易环境推测当事人可能同意的解决方案，然后重写当事人的谈判结果。(61)K.W.Lawson,“The Remoteness Rules in Contract:Holmes,Hoffmann,and Ships That Pass in the Night,”Kentucky Law Journal,Vol.23,No.1,2012,p.2.

诚然，在一些合同中，当事人对于违约损失的意思是难以查明的，即使当事人在缔约时已经实际进行谈判协商，也可能难以达成共识。但是，如果据此认定默示意思在所有合同中都不具有事实基础，进而否定合同解释的价值就有以偏概全的嫌疑。因为法律事实与客观事实不同，不具有绝对客观的特征，当事人只要证明其具有高度盖然性即可。在许多案件中，法官能够依据交易习惯、当事人以往的交易历史、谈判过程、合同性质、缔约过程、社会观念等因素来查明当事人的默示意思。因此，关键不是合同解释没有事实基础，而是在无法查明当事人意思的案件中，法官应当选择何种方法确定损害赔偿的范围。

四、可预见规则是填补合同漏洞的工具

不完全合同理论的重要洞见是，当事人受到理性有限、谈判效率低下、缔约成本过高等条件限制，常常无法事先对所有合同事项都作出约定，导致合同漏洞的出现。此时，法官应担负起“为当事人立法”的任务，设法填补合同漏洞，可预见规则则是法官填补合同漏洞的重要工具。正如每个法的续造过程中，特别是在补充漏洞时，都有独立的创造性因素包含其中(62)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第276-277页。，法官究竟如何填补合同漏洞需在综合考量个案事实的基础上予以确定。

(一)可预见规则是惩罚性缺省规则

合同法规定大多属于任意性规定，旨在填补合同漏洞，故又称为缺省规则。根据功能目的的不同，缺省规则可以分为两种类型：拟制性缺省规则和惩罚性缺省规则。前者是立法者作为中立第三方对当事人意思的拟制，在出现合同漏洞时能够最大程度地契合当事人的心理预期，这是立法中最为常见的缺省条款类型。其优点在于，当事人在缔约谈判时可以从简，不必再对所有合同事项都事无巨细地一一商酌，只需在发生争议时援引它们来确定当事人的权利义务即可，从而大幅节约缔约成本。后者则是对当事人意思的明确违反，立法者通过规定当事人不欲接受的后果，反向激励当事人在合同中对其所调整的事项事先作出约定，以提前消除合同漏洞。原因在于，缺省规则节约缔约成本的同时，也可能导致其他成本，比如当事人的诉讼成本、法官填补合同漏洞的成本等。如果这些成本超过当事人的缔约成本，法律继续要求法官来填补合同漏洞就得不偿失了，此时就应规定当事人不欲接受的缺省条款。(63)Ian Ayres,Robert Gertner,“Filling Gaps in Incomplete Contracts:An Economic Theory of Default Rules,”Yale Law Journal,Vol.99,No.1,1989,p.87.比如，合同欠缺标的数量条款导致不成立的规定，可以理解为标的数量为零的缺省条款，以迫使双方在缔约时对标的数量作出约定。就此而论，可预见规则并非拟制性缺省规则，而是惩罚性缺省规则。

一方面，可预见规则可以惩罚守约方，如果守约方拒绝披露交易信息，相关违约损失就会因不可预见由自己承担。在许多交易中，守约方事先披露违约损失的交易信息能够帮助对方合理选择风险防范措施，从而提高合同交易的整体价值。但是，整体价值的提高与守约方自身利益的最大化没有必然关系，反而可能会导致守约方的短期利益受损。在此情况下，守约方有可能选择“损人肥己”的投机策略，拒绝披露相关交易信息。以 Hadley v.Baxendale 案为例，试想磨坊主向承运人披露停工损失后，承运人就会选择采用铁路运输避免迟延的发生，从而提高合同的整体价值。与此同时，承运人也可能会收取更高的运费，降低磨坊主在合同整体价值中所占份额，只要增加的运费价值足够高，磨坊主在自身利益的驱使下就有可能选择沉默，尽管这会牺牲合同的整体价值。可预见规则拒绝守约方请求赔偿不可预见的违约损失，就可以惩罚守约方的沉默行为，从而激励守约方在缔约时积极披露与违约损失相关的交易信息。

另一方面，可预见规则同时会惩罚违约方，除非违约方事先在合同中约定排除可预见规则的适用，即限制可预见损失的赔偿范围，否则就要对可预见损失承担损害赔偿责任。在现代社会中，合同具有多元化、复杂化和个性化特征，实践中存在大量的无名合同便是例证，当事人的商业及产业策略、利益关系远超乎法官的想象，法官难以准确理解合同关系的未来情势、双方关系。加之违约损失多表现为预期利益损失，具有种类繁多、范围广泛和边界不定的特征，违约损害赔偿范围高度不稳定。因此，在违约行为发生后，法官需要耗费很高的诉讼成本才能合理确定损害赔偿的范围，极不经济。根据可预见规则的要求，如果合同中没有对可预见损失的赔偿范围作出约定，违约方就需要赔偿所有的可预见损失，以激励违约方对可预见损失事先作出约定，预防合同漏洞的发生，从而避免事后高昂的诉讼成本，这对当事人和法官都是有益的。

在违约方单方可预见损害的特殊情形，可预见规则对违约方的惩罚尤具意义，它可以鼓励违约方反向守约方披露违约损失的交易信息，提高守约方的警惕性。以消费者交易为例，出卖人具有专业知识和特殊身份，对违约损失的预见能力要远远高于普通的消费者，很可能会预见到消费者所不能预见到的违约损失。根据可预见规则，出卖人需要对该可预见违约损失负责，如要减免自己的损害赔偿责任，必须要事先在合同中约定相应的免责条款。在此过程中，出卖人必然要向消费者披露该损害信息，告知消费者可能存在的交易风险，帮助消费者做出更为全面妥善的购买决定。

(二)可预见规则应以当事人具有可惩罚性为适用前提

明确可预见规则属于惩罚性缺省规则的价值在于，法官适用其填补合同漏洞存在不同要求：对于拟制性缺省规则调整的事项，因其规则内容是当事人意欲接受的结果，法官直接适用其填补合同漏洞即可；而对于惩罚性缺省规则来说，它是当事人所不欲接受的，法官适用其填补合同漏洞必须存在正当性基础，即当事人具有可惩罚性，否则不但不能实现立法目的，还会给遭受不利负担的当事人带来无妄之灾。

对于违约方不可预见的损失，法官依据可预见规则拒绝守约方的损害赔偿请求，实际上就是要求守约方承担相应损失，应当满足守约方能够预见到违约损失的前提。在原告曾智诉被告双诚公司合同纠纷案(64)原告曾智诉被告双诚公司合同纠纷案，案号：柳州市柳南区人民法院(2012)南民初(一)字第 691 号。中，原告将车辆交给被告维修，因被告保管不善导致车辆被盗，原告要求被告赔偿出租营运损失。法官判决，由于“原告办理的行驶证上载明其使用性质为非营运，宝骏牌轿车一般也是家用车辆”，营业损失超出了标的物的用途范围，故被告无需赔偿该损失。本案原告能够预见到该损失，但其并未在订立合同时将该信息披露给被告，具有可惩罚性，这是法官拒绝其赔偿请求的正当性基础。相反，个别合同的违约损失可能具有高度复杂性和意外性，不仅违约方难以预见，而且守约方自己也难以预见，也就无法事先向违约方披露相关信息，法官直接依据可预见规则要求守约方承担该损失就不具有正当性。典型如Parsons案，被告安装储料斗失误导致猪群死亡的概率很低，这是被告和原告都难以预见的，不存在原告向被告披露交易信息的事实基础。因为守约方对违约损失的发生是无辜的，法官依据可预见规则要求守约方承担该损失，不但无法达到促进披露交易信息的目的，还有强人所难的嫌疑，对其不公。

对于违约方可预见的损失，法官适用可预见规则要求其承担损害赔偿责任，违约方除应满足可预见的条件外，还需具有基于预见调整自身行为的现实可能性。在事实层面，违约方应当能够识别、获取、分析以及整合守约方披露的交易信息，调整合同条款，实施降低或避免违约损失的防范措施等。这通常发生在双方就合同进行个别化协商的非标准化交易中。在法律层面，违约方应当享有充分的缔约自由，能够根据其所预见到的违约损失调整交易对价，乃至于拒绝缔约。比如，正安县供电局与恒兴香辣食品公司供用电合同纠纷案(65)参见正安县供电局与恒兴香辣食品公司供用电合同纠纷一案二审民事判决书，案号：贵州省高级人民法院(2015)黔高民商终字第117号。中，供电局断电导致食品公司的半成品腐烂，法官不宜依据可预见规则要求供电局承担损害赔偿责任，供电是公共基础服务，供电局负有强制缔约义务，且供电价格受到政府主管部门的严格管控。因此，供电局只能依据主管部门核定的价格与食品公司签订供电合同，合同价款并不能反映食品公司可能因违约遭受特殊损失所带来的交易风险，即供电公司并不具有可惩罚性。

(三)补充解释可以弥补可预见规则的不足

在特定案件不能适用可预见规则的情况下，法官亦不得拒绝裁判，而应拟制当事人的假想意思来填补合同漏洞。这一方法被称为补充解释，所解释的是合同主体达成的合同整体，补充的为合同缺失的特定内容。(66)参见王泽鉴：《债法原理》(第一册),北京：中国政法大学出版社,2001年，第218-219页。具体来说，法官需设身处地思考当事人意识到争议时可能采取的解决方案，然后检验这一方案是否公平合理，如是，则将其内容予以宣布。(67)参见[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安、杨百揆、丁健译，北京：法律出版社，1999年，第39页。这时，当事人的灵魂好像已经出窍，他们的躯体应该被允许安静地停息。在他们的位置上出现了一个公正合理的人，他所代表的正义观已经超出了人类(只有人神结合体)可以达致的范畴，这个人只能是法庭本身。(68)Davis Contractors Ltd.Appellants v.Fareham Urban District Council Respondents.[1956] A.C.696.

第一，加强对固有利益的保护。相对于可得利益和信赖利益，固有利益应当获得倾斜保护，通常默认违约方同意赔偿守约方遭受的固有利益损失。在Parsons案，原告的猪群死亡属于固有利益损失，法官应当支持其赔偿请求。

第二，风险收益应当具有均衡性。这是合同作为市场交易工具的属性所决定的，任何一个理性的市场主体都不愿为获取低收益承担高风险。在供电合同案中，电力已经成为生产生活的基础条件，一旦断电就可能出现连锁反应，导致巨额损失。相比于高昂的违约损失，电费价格相对较低，风险收益严重失衡。虽然供电局可以通过规模交易来分散食品公司遭受的违约损失，但该损失亦具有相当高的普遍性，法律要求供电局承担赔偿责任必然会大幅增加运营成本，不利于公共基础服务的运营发展。

第三，当事人对违约损失的掌控能力。为提高经济效率，违约损失应当交由更具掌控能力的一方承担，激励当事人以较低成本避免损失。同在供电合同案中，因设备故障以及天气等原因而断电是常见现象，一旦发生就难以克服或者说克服成本很高。相比而言，原告可以灵活简便地采取预防措施，即根据经营需要预备临时发电设备，以便在断电时采取补救措施，以避免损失。因此，违约损失的主要部分原则上应当由食品公司自身承担，不宜由供电局赔偿。

预见和当事人意思的关系是理解可预见规则的钥匙。法官应当摒弃僵化的法条主义，回归契约规范主义，通过合同解释和漏洞填补限缩可预见规则的适用范围，以妥善决定损害赔偿。合同解释和漏洞填补不能带来唯一的确定答案，其所扮演的角色与其说是法律规则，不如说是法律方法：它要求法官“在诸多说明可能性中，基于各种考量，认为其中之一于此恰恰是适当的，因此决定选择此种”(69)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京:商务印书馆,2003年，第85页。，避免僵化适用可预见规则导致不公的结果。同时，它还能提供一定的思维程式，引导不同法官在处理同一类问题时获得趋于一致的结果，以保障损害赔偿制度的统一性。