山东农业大学 董步昂

一、我国成年意定监护制度的法制现状

（一）成年意定监护制度的发展及现状

我国成年意定监护制度的立法层面的重大改革起始于2012年《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称《老年法权益保障法》)的修订，其新增的第二十六条创新型地规定了老年意定监护制度。根据该法第二十六条的规定，具备完全民事行为能力的老年人可以通过协商，在自己的近亲属或其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中确定自己的监护人，该监护人自老年人丧失或部分丧失民事行为能力时起依法履行监护职责。该规定是我国成年意定监护制度的雏形，为构架我国成年意定监护体系奠定了基础。但显而易见的是，此项制度最大的局限性在于其仅适用于老年人，而诸如十八岁以上不满六十岁者、在意外事件中造成的意思能力丧失者、宣告失踪中的成年人等，能否有资格适用该制度，都尚未有定论[1]。

2017年，《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第三十三条在《老年人权益保障法》中规定老年意定监护制度的基础上，推而广之，将意定监护制度的适用范围扩展为覆盖全部成年人，并规定当事人应当以书面形式确定意定监护人。《民法总则》明确指明了成年监护制度的重要指导思想和基本原则，即尊重被监护人真实意愿原则和最有利于被监护人的原则。成年意定监护制度建立在自我决定权的基础上，这与民法意思自治原则一以贯之，同时也是出于保护弱者权益之考虑，而《民法总则》的意定监护并未在适用顺序上规定为优先于法定监护、指定监护。其次，《民法总则》所表述的法律制度并不完整，就意定监护启动程序、意定监护协议成立条件、意定监护人职责、监护制度的监督机制等具体的内容，都未作出明确规定。总之，《民法总则》规定的意定监护仅为原则性规定，仍存在诸多立法空白与漏洞需要加以完善与弥补。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）以第三十三条至第三十五条勾勒出意定监护制度的框架轮廓，体现出与国际接轨的立法理念，回应社会需求，充满人文关怀。但其相关内容基本延续《民法总则》之规定，各分编也未有细化规则，无法支撑成年意定监护制度切实有效的实施运作。

二、我国成年意定监护制度的困境

（一）成年意定监护决定范式不合理

近年来，随着国际社会人权观念深入人心以及全球老龄化进程，残疾人与老年人的基本人权保护得到了广泛关注与热议。《残疾人权利公约》(以下简称《公约》)第十二条指出，缔约国应当承认残疾人与其他人一样在法律面前享有平等的人格，残疾人在生活的各方面享有与他人平等的法律能力。我国作为该《公约》的缔约国，应当对其所倡导的新范式的转型做出立法回应，使本国的监护制度体现该《公约》精神，而我国的成年意定监护制度是承接协助决定范式最合适的“容器”[2]。《公约》第一条规定，残疾人包括肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人。可见，心智障碍者既是《公约》第十二条的调整对象，也是成年人监护制度的主要适用对象。

替代决定范式意为全部或部分地剥夺被监护人行为能力，以监护人决定为中心，监护人以最大利益原则代替被监护人做出决定。立法通常采取“否定或排除”的形式设置标准，限制心智障碍者行使自身行为能力，并进一步通过监护制度否定他们自主决定的机会。[3]在长期的社会实践中，替代决定范式逐渐显现出削弱被监护人沟通与社会交往能力，使其人身权益难以保护，抹杀其法律上的主体资格等弊端。值得注意的是，替代决定范式中所秉持的“最大利益原则”一定程度上也忽视了对被监护人意愿与偏好的尊重。而与之相对的协助决定范式是在尊重残疾人的意愿和选择的情况下，以被监护人决定为中心，协助心智障碍者依其法律能力自主做出决定的一项法律制度。目前，我国民法基本上承袭的是被大陆法系陆续废弃的禁治产(无行为能力)监护制度，延续了典型的替代决定制度。[4]《民法典》中最能体现协助决定范式之理念的相关内容仅为“尊重被监护人真实意愿原则”与“意定监护制度”。出于顺应新时代要求与履行《公约》义务之考虑，立法上应进一步引入协助决定范式，使之得到本土化发展，最终实现新旧范式之转型。

（二）成年意定监护协议细则不明确

在意定监护协议双方主体资格问题上，《民法典》将委托人仅限定为完全民事行为能力人，而忽略了其他具有意思能力的成年人群体；监护人的选任本应原则性地一切以尊重被监护人意愿为主，然而法律若对监护人选任范围和主体资格不加以规制，很有可能出现事与愿违的情形，比如某些个人或组织以隐瞒欺诈之手段骗取被监护人信任，导致在意定监护启动后处于弱势地位的被监护人的合法权益无法得到保障，协议的真实性、合法性也无法得到确认，法律应对此做出预见性判断。其次，依据《民法典》第三十三条对被监护人选任意定监护人只做出了“书面确定”的要求，但是并未提及签订协议所需的其它形式要件。而意定监护协议不同于一般的民事合同，它是集监护、照料、协商、代理和委托于一体的协议，从合同成立到协议启动的时间跨度可能较大，被监护人在此过程中可能已经处于失能失智的状态之中而无法正常表达意思，这对于协议变更将会产生阻碍。且意定监护协议关系到人身、财产、医疗决定权等诸多方面的权益，假使对意定监护协议的设立以及生效要件不做具体规定，那么意定监护协议的效用将会大打折扣。目前，我国立法缺少成年人意定监护协议的程序性保障措施，对登记及公证程序也暂未做出规定，这为成年意定监护制度的有效实施造成了隐患。

（三）成年意定监护监督机制不完善

根据《民法典》第三十六条的规定，当个人或组织发现监护人怠于履行监护责任或滥用监护权时，有权向法院申请撤销监护人资格。首先，本条规定的有权申请资格撤销的主体较多，但是并没有明确规定各主体申请撤销的先后顺序，同时对各个主体之间相应的主次地位、职责范围也尚未做立法考量，易发生相互推诿的情况。“有权”一词的表达更是对各主体进行“道德式”要求,而非“义务式”规定，这无疑不利于被监护人权益的保护。以上规定造成了实际意义上的监护监督实施主体虚位，严重影响监护监督的实效。[5]其次，本条文仅规定了监护人权益受损后的事后救济，缺乏有效的预防性的事前、事后监护，尚未建立应贯穿于意定监护起止的监护体系。最后，成年意定监护制度监督主体的设立选任、职能权限也尚不明确。意定监护协议具有历时久、事项多等特点，立法中对于意定监护监督的具体规定不足极易导致意定监护人以权谋私，滥用权利，致本就处于损害弱势地位的被监护人于更不利的局面。行为人也可能因缺乏监督机制的保护，而对意定监护制度产生顾虑，失去信任。长此以往，可能会使意定监护制度陷入徒有虚名的尴尬境地。

三、成年意定监护制度的立法完善

（一）推进协助决定范式的转型

如前所述，我国《民法典》的有关规定已体现出协助决定的价值理念，对现实实践起到了宣示性作用，近年来司法实践中也不乏协助决定的民间探索实例。在《民法典》对成年意定监护制度已经进行了概括式、框架式设计的基础上，以替代决定为基础，以协助决定为导向，通过法律解释与适用以及完善相关社会法的路径，扩张并强化协助决定的价值理念在我国法律体系的作用限域，并逐步发挥其实质性重塑监护制度的体系化效应。[7]首先，对《民法典》第三十五条第三款中规定的“应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿”做进一步具体化的立法解释，建立协助决定机制扩大被监护人的自我决定权。协助决定制度适用的对象主要是认知功能受到损伤的心智残疾人、老年人等精神障碍者，但协助决定制度本身并不否认其行为能力。首先，意定监护协议中监护人的选任、变更、解除都应遵循被监护人的选择。其次，在涉及被监护人利益的情况下，协助决定机制应具有广泛性、针对性、灵活性，充分了解被监护人意愿和习惯，使协助决定能够适应被监护人的生活环境、内心需求、个人情况。监护人应协助被监护人制定目标，分析可选择范围并做出结果预判以供被监护人做出最终选择，达到被监护人“全程参与”“在场决定”，监护人“协助选择”的良性局面；在无法获悉被监护人意愿或被监护人丧失表示能力的情况下，协助机制应根据被监护人的意愿偏好或预先指示做出最佳解释。例如，基于被监护人的价值取向、处事风格、先前决定或该被监护人对某些人出于信任所做的表达等做出判断，应将被监护人的个人意愿也作为“最大利益”来考量，而不是单纯以均衡利益为出发点却忽视被监护人的精神需求。

此外，我国部分学者认为应在《民法典》婚姻家庭编系统性建立协助决定机制，进一步对监护事项做类型化、区别化规定，明确意定监护人权利与义务，进而设置专门的监督机构防止监护权的滥用，或者借鉴其他国家的制度设计，对监护制度进行地方立法，对意定监护协议生效条件从实体和程序两方面予以完善，尊重当事人自主权，同时也加入国家的保护性干预，以实现对被监护人利益最大程度的维护。最后，应进一步完善残疾人、老年人权利保护机制，同时可以社区、公益组织为试点载体，吸收实践经验，为立法提供参考；对《残疾人保障法》《老年人权益保障法》做相关配套修改，相应的司法保障程序也需围绕促进被监护人的自主性进行进一步建立与完善。

（二）完善成年意定监护协议具体规定

1.细化适用主体的判断标准

目前，《民法典》中规定意定监护协议的委托人仅为“具有完全民事行为能力的成年人”，将其他具有剩余意思能力的主体排除在适用范围之外，这与意定监护协议注重保护行为人自我决定权的理念相悖。故立法应将意定监护协议与行为能力逐步“脱钩”，更加注重对意思能力的单独考察，对无民事行为能力人、限制行为能力人的具体意思能力进行细化规定，围绕意思要素构建相应的评价标准，以行为人对利益权衡的认知能力为判断标准；逐步改进目前法院过于机械的行为能力宣告模式，在不违背法律强制性规定、公序良俗的情况下，法院对行为人主体能力的审查应当以意定监护协议为准，淡化法院对行为能力概括性的“限制”和“无”的判断。

2.明确意定监护人的选任资格

意定监护人适格与否关系到意定被监护人的权益保护，应当在立法中予以明确。立法可以参考借鉴域外国家较为完善的意定监护选任制度，从许可条件与禁止条件两个层面出发，对意定监护人的主体资格做出明确界定。从许可条件而言，意定监护人须具备监护能力，即须具有完全民事行为能力，且年龄适宜，身体、资信状况良好。从禁止条件看，曾被撤销监护资格，曾因故意犯罪而受刑事处罚，有酗酒、吸毒等不良嗜好或行为不端，虚报隐瞒个人信息，与被监护人存在严重利益冲突、债务纠纷等不能被列入意定监护人之列。

3.构建成年意定监护公证登记制度

成年意定监护公证登记制度应在充分尊重当事人自由意志的前提下，兼顾个人隐私与交易安全，使公权力适当介入，进行国家保护性干预。在公证登记制度引入意定监护协议的过程中，进一步明确成年意定监护协议的设立与生效要件。成年意定监护协议的设立除采用书面形式之外，还应具备公证登记的程序性要件。公证员通过与双方当事人进行沟通交流，了解双方当事人的真实意愿，确认委托人是否具有设立意定监护协议的意思能力，严格审查受托人的身份、财产等状况。在意定监护协议的生效要件上，应当将委托人的行为能力及本人的真实意愿作为实质要件的考量对象。在程序要件上，经有关个人或组织申请后，也须由申请人将被监护人身体状况、真实意愿等证明材料提交给公证机构，公证员通过核实查证，做出公证并将公证书上传至全国登记管理系统进行备案登记。

（三）完善成年意定监护监督机制完善

为使意定监护监督体系发挥其最大效用，笔者以为应采取公力监督与私力监督并行的立法思路。事前监督是对成年意定监护协议效力及内容的监督，如前文所述，通过公证或登记等实质性程序，采取当事人意愿确认、受托人资质审查等保障性措施以保护弱势群体。事中监督是对监护人日常监护行为的监督，具体而言，应规定监护人定期述职义务，定期向监督人、基层群众自治组织汇报、反馈监护情况，并提交相关财务、医疗方面的证明材料。在私力监督方面，被监护人可自行指定监护监督人以跟踪保护、对接监督意定监护协议的履行。监督人依照约定履行监督职责，及时了解掌握被监护人身体状况和监护人履职情况。若监督人发现不正当监护行为，应及时向法院报告。在公力监督方面，基层自治组织、民政部门应充分利用举报机制，及时制止监护人滥用监护权；以定期走访、谈话调查实时关注监护实行情况，了解监护行为是否正当，督促监护人履行职责。事后监督是指民政部门等公权力机关有权对失职监护人予以警告、教育和处罚等惩罚措施，向法院提出撤销监护人监护权的申请，情节严重的，追究相应的法律责任。法院在收到任何个人或者组织关于监护人监护行为不当的反馈、申请时，应及时开展进行个案审查，做出相应处理。