大连海事大学 刘天一

一、我国意定监护制度概述

（一）我国意定监护制度的发展与现状

“意定监护”这一概念首次出现于法律是在我国2012年制定的《老年人权益保障法》中，该项法律第一次规定了老年人意定监护制度，旨在缓解人口老龄化带来的一系列问题，为老年人提供适应社会发展的多样化保护措施。随后2017年的《中华人民共和国民法总则》中除了规定指定监护与法定监护两种传统的监护制度外，还首次制定了成年人意定监护制度，《民法总则》第33条规定成年人意定监护制度这一举措很大程度上补充了之前我国监护制度的空白，相比《老年人权益保障法》来说，拓宽了意定监护的主体适用范围，为完善监护制度体系提供了更多的可能性。2020年通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）则基本延续了《民法总则》关于意定监护的条文，肯定了意定监护在我国监护制度中起到的重大作用，扩大了我国监护体系的适用对象的范围，与《老年人权益保障法》的老年人监护制度进行衔接，细化了成年监护的可操作性。逐步形成了《民法典》体系下法定监护。指定监护与意定监护三种监护制度并存的较为完善的监护制度格局。

但《民法典》仅延续了《民法总则》对意定监护内容的规定，没有针对意定监护制度做出具体的细节设计，这就导致我国意定监护制度本身存在诸多问题，如缺乏具体细节内容、缺乏配套的保障措施等问题都没有得到充分解决，这也是目前我国关于意定监护的学术研究所关注的重点。

（二）意定监护的涵义

1.意定监护的概念

意定监护可以概括为具有完全民事行为能力的成年人在具备意思自治能力的情况下，通过协议方式为自己选定符合条件的监护人，将自己在丧失完全民事行为能力后的相关事务交给监护人代理，代理事项可涵盖生活、医疗、财产管理各方面。意定监护所涉及的程序规定简洁，以协议方式约束监护人与被监护人行使权利履行义务。同时意定监护的制度设计是尊重当事人自我决定权的必然结果，被监护人通过设立协议由监护人保障自己失能后的生活如预先安排的情况进行，这也是民法一贯奉行的“意思自治”原则在监护制度领域的充分体现。

2.意定监护的核心内容

相较于传统的法定监护，意定监护制度的监护对象是具有完全民事行为能力的成年人，这一点在法律条文中做出了明确表示，而意定监护制度中的监护人被法律规定为“个人和组织”，关于个人大家所公认的是有意愿担任且具有完全民事行为能力的成年人都可以成为监护人，而关于组织的定义，有人认为应依照法律条文列举的进行适用，笔者则认为关于担任监护人一职的组织同样可以放宽条件，在法律不禁止、组织有意愿担任的情况下，一些公益和社会组织都可以成为意定监护中适格的监护人，这一举措可以为被监护人提供多样选择，保证被监护人的意愿得到充分尊重。

意定监护这一监护方式与传统监护方式的不同还体现在意定监护制度侧重于尊重被监护人的自我意志，保护被监护人的自我决定权。被监护人在其具有完全民事行为能力时可以不受外界的个人或组织的影响为自己选定监护人，借助自己选定的监护人的行为帮助失能及时地自己处理事务。可以说尊重当事人的自主决定权是意定监护制度最根本的理论基础，同时也是意定监护制度作为《民法典》下的制度规范应当遵循的意思自治原则的重要体现。

意定监护制度的实现是需要围绕意定监护协议展开的，双方通过签订书面委托协议书的方式，在当事人之间形成了代理关系。意定监护协议本身所载内容具有多样化的特点，约定了被监护人在变成限制民事行为能力人或无民事行为能力人后的财产处置、医疗保障等问题。因为在法律体系中被纳入监护制度，因此意定监护协议经常被认为是规范人身关系的协议，但意定监护协议的核心包括代理权限的授予，监护人为被监护人代理财产等方面相关事项，所以意定监护协议应当是兼具了人身性和财产性双重特性的合同。

二、我国意定监护制度存在的问题

（一）无明显的意定监护监督制度

意定监护制度启动的前提是被监护人此时成为了限制行为能力人或无民事行为能力人，这说明此刻被监护人已经依赖于监护人的帮助，其本人往往丧失了主张监护人侵犯自己利益的能力。当出现监护人滥用权力损害被监护人利益的行为时，为避免被监护人利益持续受损，应当由相应的监督组织或机构对被监护人的利益进行有效的保护。但根据相关条文，虽然《民法典》第36条规定了监护人怠于行使监护权或滥用监护权时个人和组织有权申请撤销监护人资格，但此条文的规定过于含混，并不能很好地对监护人的行为进行监督。

首先，第36条中的“有关个人”是指其他具有监护资格的人，然而在公民采取意定监护作为监护方式的情况下，很有可能是因为身边难以找到其他具有监护资格的人。其次，被监护人作为利害关系人不能够通过撤销监护人监护权的方式对监护人进行监督，这无疑也是欠考虑的，虽然意定监护是在被监护人丧失部分或全部行为能力时生效，但并不意味着被监护人此时不能判断监护人是否侵犯其利益。如前文所述，意定监护制度尊重被监护人自我意志，保护被监护人的自我决定权，可是作为基于意思自治达成协议的当事人本身却丧失了作为监督主体的资格，无法撤销侵害其利益的监护人的监护资格，这样的漏洞无疑是对当事人根据意思表示进行自由选择的一种伤害。综合上述两条漏洞，在实务中就很可能会出现被监护人因身边没有其他具有监护资格的个人，只能选择由相关组织申请撤销监护人资格的情况，然而相关组织在得知被监护人利益受损的反应速度往往是不及与被监护人以及其他具有监护资格的人的。这就很有可能造成在被监护人身边没有其他有监护资格的人、相关组织又需要做出反映的时间内，被监护人的利益会持续受损。

（二）缺乏对意定监护协议的规制

如前文所述，意定监护在监护人与被监护人之间良好运行应当是围绕着一个合理有效的意定监护合同展开的。从意定监护协议的内容方面来看，虽然合同的内容可以由双方当事人协调产生，但是意定监护合同具有财产性和人身性的双重性质，合同涵盖内容又复杂繁多，在实际生活中很容易遇到意定监护协议“千人千面”的情况。目前我国《民法典》第33条仅规定，意定监护要以书面形式选定意定监护人，却没有对签订意定监护协议必须出现的内容做出规制。前文说到意定监护协议本质上是一个兼具人身性和财产性的合同，但在《民法典》合同编中也难以找到与意定监护协议相同的合同，不能完全类推适用合同编中一系列关于合同的规定。司法实践中如果意定监护协议里约定的内容过于简略，那么不止履行协议时权利义务关系模糊，将来在产生纠纷时当事人的权益也很难得到充分的保障，法院裁判也难以找到充足的依据。因此，明确意定监护协议内容也是完善意定监护制度中的重要一环。

（三）欠缺完备的意定监护登记制度

意定监护成立后不止会影响监护人与被监护人之间的权利义务关系，还会对第三人产生影响。意定监护登记一方面是重要的公示手段，另一方面也可以起到辅助监督的作用。遗憾的是，目前《民法典》中仅规定了可以设立意定监护，而未规定意定监护的登记方式与登记机构。在实务中，意定监护的主体双方往往选择通过公证的方式确保意定监护协议的实现，但公证并非强制要求，确切来说，只是双方设立意定监护的选择性行为。加入意定监护登记制度可以很好保证当被监护人丧失民事行为能力后，在作为法定监护人的近亲属与意定监护人产生纠纷或者意定监护协议的合法性或真实性受到质疑时，为意定监护协议的真实性有效性提供支持。值得注意的是，国家机关或其他机构作为第三方登记机构介入意定监护时，并非违背了意思自治，而是为了保障意定监护制度顺利平稳运行，因此建立意定监护登记制度对于我国意定监护实行现状来说是确有必要的。

三、完善意定监护制度的建议

（一）建立完备的意定监护监督制度

意定监护监督制度应当是意定监护制度不可缺少的组成部分，不完备的监督制度很可能会导致监护人滥用代理权限，损害被监护人的合法利益，而被监护人因处于弱势地位难以伸张自己的合法权益。为保证被监护人在意定监护制度下享有公正合法的权益，应当建立相应的意定监护监督制度。

建立意定监护监督制度首先可以成立适合的监督机关，一部分制度值得借鉴，如直接采取法院承担监督职责的方式，或由法院选取监护监督人来保障意定监护得到有效监督，也可设立了代理人汇报、不定期抽查等方式来为意定监护提供监督机制。

就我国现有机构而言，重新建立新的意定监护监督机构过于冗杂，同样可以使部分机构承担起意定监护监督职责。如选择公证处作为意定监护的监督机关，公证机构设立的目的是为社会提供有普遍证明力的证明，如作为意定监护监督机关，则相当于成为监护人与被监护人之间的第三方来见证意定监护协议的实施，可以结合意定监护登记制度，经过公证，使意定监护协议具有公示和对抗的功能。此外，根据意定监护制度本身所具有的与人身以及生活密切相关等特性来看，意定监护监督机构的职能也可以部分转移到被监护人或监护人所在的居委会或村委会。二者相结合，既可以保障权威性，也可以保障具体贴合被监护人的日常生活，从而更好地维护当事人的合法权益。

除了设立意定监护监督机构外，还需要对监督人选任问题作出补充。可以在现有法律条文规定的通过申请撤销监护人的适格主体中明确增加被监护人本人作为监督主体，这样可以保障在面对监护人正在侵害被监护人合法利益时，即便被监护人身边没有其他具有监护资格的人，相应的机构处理不够迅速，被监护人依然可以尽可能快速地制止监护人的侵权行为。关于意定监护监督人资格问题，笔者认为还是需要遵循意思自治原则，尊重被监护人的个人意愿，但是为避免监督制度流于形式，应当注意监督人与监护人之间不要存在利害关系，这样才能保证监督制度的公正透明。

（二）完善意定监护协议相关制度

意定监护协议因其人身性和财产性双重特性，所涉内容纷繁复杂，因此规范意定监护协议内容，为意定监护协议提供一定的格式指导势在必行。在域外法律的相关经验中，英国就要求采纳意定监护作为监护方式的双方当事人签订书面合同并为其提供了标准化模板。笔者认为，我国也可以通过立法规定或者相关机构提供相应的意定监护范本，在充分尊重当事人意思表示的基础上，为其提供援助和指导，帮助采纳意定监护作为监护方式的公众减少因协议约定不明而产生的纠纷，从而也能减轻司法负担。

为了保障意定监护协议规范起到指导性的作用，在协议的内容规定上有几个问题必须得到明确。首先，要对意定监护协议的签订主体作出规范，最基础的是双方都应当是具有完全民事行为能力的个体，值得注意的是，在民法上有“准治产人”的概念，即年满十六周岁以自己收入来源独立生活的人，笔者认为这类主体亦可纳入意定监护协议的适格主体范围。其次，意定监护协议中应当有一些必备条款，其中最重要的就是双方当事人的权利义务划分，特别是监护人的权利和义务，这些都是围绕被监护人的人身保障与财产利益展开的，后续可能产生的纠纷往往也是因此而起，所以笔者认为明确双方权利义务划分应当是整个意定监护协议的重中之重。最后，意定监护协议中还应当约定协议何时生效，当被监护人部分丧失行为能力时，意定监护协议是否到达生效实践是较难判断的，在协议中添加双方当事人特别是被监护人基于对自己的了解做出的生效条款，可以为将来判断意定监护协议何时生效提供方便。

（三）建立意定监护登记制度

意定监护登记一方面可以为意定监护协议的真实性和合法性提供见证，减少后续纠纷，另一方面也可以通过登记时审查的方式，明晰双方当事人的权利义务分配，进而在纠纷发生时为双方提供留存的证据，同时也间接地在事前对意定监护行为作出监督。

健全意定监护登记制度需要从机构的设立和登记后公示两个角度来讨论，在机构的选择方面，笔者建议可以由公证机关承担此类职能，公证机关相较于法院、民政部门等机构有着得天独厚的优势，因为采纳意定监护的当事人一般都选择为意定监护进行公证，这代表着公证机关在民众心中具有较高的公信力。同时公证与登记机构一体化也可以更加高效便民，以公证机构较高的法律素质为意定监护制度提供帮助与指导。

由于意定监护的特殊性质，如何选择公示的内容，平衡个人隐私与公示之间的关系就成了亟待探讨的问题。笔者认为意定监护登记的公示是必须进行的，这可以保障被监护人的合法权益减少纠纷，可是公示的方法应当尽量维护双方当事人的隐私。为尊重和保护当事人的个人隐私，公示的内容可以部分隐去，仅留存双方当事人愿意公示部分或授权范围一类的必要信息。为保护当事人隐私，在公示的申请人范围方面也可以进行一定的限缩，如除本人外，意定监护协议的利害关系人和被监护人近亲属方可申请公示。这样既尊重本人意愿保护个人隐私，又不致使公权力过度介入双方当事人的决定。