中国电子科技集团公司第十四研究所 李向华

在建设工程领域，为完成建设工程，承包人对项目进行分包以及进行货物和服务采购的行为极为常见。实践中，建设单位通过招标程序选定承包人，一般要求投标人于投标文件中载明承包项目范围内的分包项目，同时对货物、服务的品牌和向下采购方式等提出明确要求。投标人在中标后，对属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的分包以及货物和服务采购是否必须进行招标程序，往往争议不断，有必要对该问题予以说明。

合法采购是关系企业合法合规经营、规范采购秩序、保障经济效益的重要问题。特别针对建筑工程领域，招标与否对工程成本管理和工期管理影响重大。明确法律强制性规定的边界，才能划定参与主体自治的范畴。

一、关于再招标问题的法律解读

（一）《民法典》《建筑法》

的规定

建设工程分包规定于《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）合同编合同第十八章。《民法典》第791条和第806条规定总承包人或勘察、设计、施工承包人可以将其承包的部分工作交由第三人完成，即“分包”。分包应满足以下条件：（1）分包行为须经发包人同意；（2）分包单位具备相应的资质条件；（3）承包人不得转包或肢解转包，拒不履行合同约定的承包人责任和义务；（4）建筑工程主体结构的施工必须由施工总承包单位自行完成。否则承包人即构成转包或违法分包，发包人享有法定解除权。

《中华人民共和国建筑法》（简称《建筑法》）规定总承包单位可以将承包的部分工程发包给有资质的分包单位，但除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。总承包单位和分包单位对建设单位承担连带责任。禁止分包单位再分包。

《民法典》和《建筑法》关于分包规则的规定并无二致。《民法典》第790条明确将建设工程的招标投标活动指引适用有关法律、行政法规的规定。《建筑法》规定了建设工程发包依法实行招标，但未提及承包单位分包和采购是否也要求招标投标。

简言之，《民法典》和《建筑法》没有强制规定承包人的分包和采购行为必须适用招标投标程序，该问题由招标投标特别法予以解答。

（二）《招标投标法》及其《实施条例》的规定

我国招标投标规定散见于法律、行政法规、部门规章和规范性文件，政策指导性较强。《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》）第二条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》（简称《实施条例》）第三条将依法必须进行招标的项目限定于工程建设项目，包括工程以及与工程建设有关的货物和服务。《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号）具体规定了必招项目的范围和规模标准。

《招标投标法》第四十八条及《实施条例》第五十九条关于分包的规定明显延续了《民法典》和《建筑法》的实质性规定，仅将发包人、承包人替换为发包人、中标人。《实施条例》规定以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标的要求。但结合《实施条例》第二十九条全文，由于逻辑转成突兀，存在理解歧义之处。对此可有三种理解，一是可理解为总承包发包人作为招标人对暂估价项目进行招标，总承包人承担是总包管理责任。二是也可理解为总承包人将暂估价作为分包项目进行招标，总承包人承担的是连带责任。三是可理解为发包人和总承包人共同作为暂估价项目的招标人进行招标，但这种招标模式会导致法律关系不清晰。

至此，由于法律层面没有明确排除适用招标程序的观点，实践存在两种观点。对必招持肯定观点认为，依照成文法的规则，《招标投标法》第66条和《实施条例》第9条通过列举法规定了可不进行招标的特殊情形。可不招标情形的必招项目包含在必招项目范围内，二者为包含关系。排除不需要招标的项目，剩余项目均应依照《招标投标法》及其《实施条例》的规定进行招标。分包并未被列为可不进行招标的情形，则不能排除其适用招标的法律强制性规定。而否定观点则认为，承包人向第三方分包项目以及采购货物和服务的行为不属于《招标投标法》规制范围。主要理由包括：《招标投标法》第三条规定的依法必须招标的项目，是针对建设单位的要求，不是对施工单位的要求。承包人将中标项目中的部分专业工程进行分包不属于必须招标的工程项目[1]。其次，细究《招标投标法》的招标人、投标人、中标人之称谓，《招标投标法》的“招标人”定义为依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。鉴于只有建设单位才能“提出招标项目”，因此《招标投标法》中招标人特指“建设单位”[2]。另，以“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明”规定为例，因法律禁止分包单位将其承包的工程再分包，有权将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包的主体仅为总承包人。因此，《招标投标法》“招标人”仅指建设单位一层，而非扩展涵盖分包活动中的发包、承包的招标投标关系，进而证明《招标投标法》必须招标的规定仅是针对建设单位的要求，承包人的分包、采购行为必然无须履行招标程序。综合来看，两种观点的理由均存在偏颇之处。虽然笔者赞同后者结论，但从“招标人”定义和《招标投标法》及其《实施条例》的文意解释、体系解释直接得出《招标投标法》是针对建设单位的要求，排除对承包人适用的结论，无法彻底消除适用的疑虑。

（三）部门规章和规范性文件相关规定

住房和城乡建设部先后发布的《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市［2014］92号）、《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》（建市规［2019］11号）、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规［2019］12号）以及国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发［2017］19号）均规定，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，可以不再通过公开招标方式确定分包单位。12号文进一步规定要缩小招标范围，社会投资的房屋建筑工程，建设单位自主决定发包方式，社会投资的市政基础设施工程依法决定发包方式，政府投资工程鼓励采用全过程工程咨询、工程总承包方式，减少招标投标层级，依据合同约定或经招标人同意，由总承包单位自主决定专业分包，招标人不得指定分包或肢解工程。

国务院及住房和城乡建设部的上述文件发布自2014年至2019年，承接《实施条例》第二十九条的规定，上述文件认为除暂估价项目包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位有权自主决定专业分包，不论其项目性质、项目金额，都无须经招标程序，由工程总承包单位自行决定采购方式。虽然上述文件层级较低，仅为部门规章和规范性文件，但与招投标法等相关法律法规规定并不冲突，是对法律法规规定的进一步细化和完善。

2021年5月，国家发展和改革委员会对《必须招标的工程项目规定》第五条所称的“与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”进行了答疑，对国有施工企业承接的符合第二条至第四条的工程项目，由施工企业实施重要设备、材料采购的，是否必须招标在“招投标法规咨询选登”上做了答复：根据《招标投标法实施条例》第二十九条和《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）规定，除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。

根据上述答复，承包人为履行施工承包合同进行采购工程所需设备、材料，除以暂估价形式包括在总承包范围内的项目外，可直接发包，不强制招标。

二、承包人不经招标自主决定分包和采购的合法合理性论证

（一）不违反强制性法律规定

《招标投标法》于1999年颁布，是我国招标投标活动的最主要的规范性法律文件，确立了招标投标制度。招标投标制度的设立是法律层面对招标投标活动的规范和引导，对影响国家利益、社会公共利益的重要交易行为、民事合同关系设立的必要约束和限制。强制要求特定主体通过竞争性方式采购，保证建设工程质量，国有资金和国际组织、外国政府贷款、援助资金的使用效益，合理地限制工程项目参与主体的自由商业采购行为，因此，招标投标制度强调对行为主体的限制性，而非赋权性。所谓“法无禁止即可为”，招标投标法律法规没有禁止的，就是主体之间可以实施的合法民商事法律行为。前述部门规章和规范性文件在遵守《实施条例》第二十九条“暂估价项目”限制性规定的基础上，认可工程总承包单位可以不再通过公开招标方式确定分包单位以及货物和服务供应商，符合上位法规定，也适应我国建设工程行业的发展趋势[3]。

国家发展改革委2019年底公开征求《招标投标法》修订草案，将分包程序作为重要修订事项，其中第五十六条提出“除法律、行政法规另有规定外，中标人可以自主确定分包”的意见，拟通过完善立法回应了招投标实践中的突出问题。但“法律、行政法规另有规定”在现行法律法规中指引不明确，是否特指《实施条例》第二十九条“暂估价项目”？如果特指“暂估价项目”一项，或可考虑将其直接吸纳入《招标投标法》，免予庞杂法律法规体系下的适用指引。

（二）合理限制招标层级，提高效益

诚然，招标适用广泛性有助于采购行为的公平、公开、公正，却不可避免地损失总承包制度的效率性，增加了工程成本。总承包制度对于承包人的人员规模、专业人才、管理力量、装备配备乃至资质条件提出更高的要求。客观上，很难由一个总承包单位自行完成总承包合同范围内的全部工作内容，对部分总承包合同项下的合同内容进行专业分包或劳务分包不可避免。强行要求在总承包体制下多层强制招标，只会导致工程建设效率下降和资源浪费，并不具有必要性，不利于发挥总承包模式的优势。工程总承包单位对工程设计、采购、施工等各阶段，以及工程的质量、安全、工期和造价等担负全面责任。现代工程理念趋势认为，承包人的本质任务在于管理[4]。强化承包人对工程的管理、协调、集成和监督能力，而弱化承包人直接施工角色。这一角色特点在PPP项目中社会资本和项目公司的职能中表现得尤为突出。

反之，如果认可满足“《招标投标法》第三条列举必招情形”和“达到国家规定规模标准”的项目则必须招标可能导致招标层级过多，极大浪费工程参与各方的时间和精力。特别对于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”而言，所涉项目只要施工、货物、服务金额达到《必须招标的工程项目规定》金额标准即必须招标，项目参与主体将产生多层级招标，拖延了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的供给效率，有违招标投标制度的立法目的。《中华人民共和国招标投标法》修订草案第一条将“提高经济效益”改为“提高经济市场配置资源的效益和效率”印证了此点，另外，最高法院案例也支持了这一观点。最高人民法院作出（2018）最高法民终153号民事判决认为，发包单位运用国有资金建设案涉项目，国有资金支付给其他性质的主体后并非仍认定为国有资金。否定了国有资金进入国内流通领域后无限追溯其性质，不分情形、期限的适用招标程序的观点。

（三）促进发包人自主行使权益

建设工程发包招标投标程序和建设工程总承包合同可以有效约束承包人分包、采购行为，实现工程管理目标，无碍于发包人的合法权益的行使。前述规范性文件中的“可以”一方面纠正了强制招标的法律理解，另一方面，赋予了发包人与承包人对于分包、采购行为自由协商的民事权利和发包人的自主选择权[5]。发包人是建设工程发包招标程序的发起者。发包人应当利用其主动权根据项目的合理需要，在招标文件中明确设定投标人的资质、业绩、能力要求，细化技术指标。发包人清晰具体的要求有益于减少争议，促进承包人按约执行。征得发包人同意是合法分包的必要条件之一，在投标文件中载明其拟在中标后的分包项目也是投标人的法定义务。因此，发包人可以通过招标条件要求承包人适用招标程序，并于合同落实分包采购的程序要求，客观上也维护了双方的自治意向。

综上，对属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的项目，建设单位已通过合法招标选择承包人，除暂估价工程和合同另有约定外，承包人可以不再招标，自主决定采取何种方式进行项目分包以及货物和服务的采购。

三、结束语

《招标投标法》及其《实施条例》等法律文件确立了我国招投标制度，细化和完善了招标投标规则。各类市场主体一方面从维护资金安全和风险控制角度，应严格遵守招标投标规定；另一方面，应规范制定内部招投标管理制度和流程，建立招标投标信息化技术，以达到通过竞争机制实现“降低成本，提高效益”之目的，不可僵化和机械理解法律规则。如此，招标投标制度的合理适用才能真正保障工程质量、经济效益、社会效益的充分实现。