何建国 赵蓬勃

浙江省杭州市临平区人民检察院，浙江 杭州 311100

近年来，利用信息网络实施的犯罪案件一直处于高发多发的态势。这类案件涉及面广，危害大，给人民群众的财产安全和其他合法权益造成了严重的侵害。伴随着信息网络犯罪活动的发展，也滋生了一条给利用网络实施犯罪的人提供帮助的黑灰色产业链。整个网络犯罪活动过程隐蔽性强，参与人员众多，每个环节都有不同的人员实施，不同人员之间往往互不相识。为了更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展，《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪。［1］

根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪的客观表现形式主要有三类，即技术支持、广告推广、支付结算帮助。三种类型中，以技术支持类表现最为复杂。除法条列举的为他人利用信息网络犯罪“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输”等表现形式外，还有“销售赌博网站代码，为病毒、木马程序提供免杀服务，为网络盗窃、QQ视频诈骗制作专用木马程序，为设立‘钓鱼网站’等提供技术支持”等行为。［2］随着网络犯罪参与者的增多，犯罪行为呈现了越来越细分的特点，许多行为人只参与整个犯罪过程中的一个环节。如对涉案APP进行修改、打包等技术支持方式帮助犯罪的行为人，由于其参与主犯罪的程度不深，提供的技术服务本身的犯罪特性不明显，对他们的处理是目前司法实践中的一个难题。

一、技术支持者在网络犯罪中起到了重要的帮助作用

案例一：犯罪分子欲使用某APP进行诈骗，但该APP的初始设置并不完全符合犯罪分子的需求，为了使工具更加顺手，需要对APP进行修改。计算机专业毕业的宋某利用自己的专业知识，接下了犯罪分子修改程序的业务。根据上家的要求，宋某先是修改了程序的登录流程，删去了需要输入身份证号码、手机号码验证等步骤，简化账号注册流程。后又根据上家的要求，增加控制赔率和一键下线等功能，使犯罪分子可以随心所欲地控制虚拟货币的“行情”，尽可能长地延缓被害人发觉被骗的过程，从而能最大限度地骗取被害人的钱财。

案例二：犯罪分子以让被害人到特定的网站炒股的形式骗取钱财，为了使被害人更容易相信，犯罪分子需要将特定的网址链接打包成“高大上”的APP，同时，打包完成的APP也更有利于传播。在校大学生徐某从事的便是将诈骗链接打包成APP的工作。为了能在苹果手机的IOS系统上运行，徐某某还帮助犯罪分子对APP进行签名，后打包。

通过上述案例可见，正是得力于宋某、徐某这类人的技术支持，网络犯罪分子的犯罪手段、犯罪工具不断升级，欺骗性更强，造成的危害后果更大。

二、技术支持类帮助信息网络犯罪活动案件司法实务面临的困境

技术支持类犯罪案件办理中遇到的难题主要有以下几个方面：

（一）正犯不在案造成的对技术支持类帮助犯的认定困难。随着我国对电信诈骗类案件的持续打击，电信诈骗的犯罪手段也在升级，部分直接实施网络诈骗的行为人转移到境外活动。被害人报案后，司法机关往往只能抓捕到部分从事帮助行为的外围人员。不同于“两卡”犯罪，证实提供技术支持的行为人实施了哪些行为的客观证据并不多，更多地依赖口供，而正犯的缺席使得对技术支持者的供述印证成了问题。技术支持类犯罪嫌疑人的供述是否客观，供述后又翻供或者提出新的辩解的，常常使办案人员无法应对。

（二）技术支持行为的客观表现难以证明。程序的运行依赖特定的环境，当案件发生时，行为人在作案过程中使用的服务器可能会关闭，随着程序运行的环境已经发生改变，还原程序运行的过程变得困难。当程序前后经过多次修改，仅凭查扣的程序文件本身并不能证明程序改变的过程，修改的地方起到了什么作用。当嫌疑人如实供述配合调查时，办案人尚能根据现有证据勾勒出嫌疑人作案的大致流程。但当嫌疑人不认罪，或提出新的辩解时，办案人员往往无法依据查扣在案的证据材料证明嫌疑人具体提供了哪些技术支持，以及这些行为对程序的运行起到了什么样的作用。

（三）技术支持行为与被害人受损之间的因果关系极难证实。技术支持类犯罪嫌疑人为实施电信诈骗等网络犯罪的行为人提供技术支持，其根据后者的要求对后者使用的程序进行修改或者打包等行为，其面对的是后者使用的犯罪工具，并不直接与被害人发生联系。当直接实施网络诈骗等犯罪的行为人不在案时，能够将技术支持行为人与被害人联系起来的只有程序本身，也即是技术支持行为人修改或打包的程序名称与被害人受害时使用的程序名称相同。但名称相同本身并不能证明被害人使用的同名程序必然是技术支持行为人的作品，仅从名称一致并不能排除其他人作案的可能性。

（四）技术支持行为人主观明知的认定也是难点。技术支持行为本身是中性的，程序的用途有多种，是否被用于网络犯罪具有或然性。一般来说，技术支持行为人与上家的联络中，双方并不一定会谈到程序的具体用途。即使偶有涉及，基于逃避打击或者业内人心知肚明的共识等因素，言辞也极为简单、模糊。技术支持行为人不参与上家的具体犯罪行为，也不从上家的犯罪收益中分享利润，故其一般也不需要对程序具体用途有所了解。因此，司法实践中认定提供技术支持行为主观明知他人利用网络实施犯罪的直接证据缺乏，行为人也多辩解自己对程序被他人用于犯罪不知晓。

（五）帮助信息网络犯罪活动罪与其他罪名的适用不易区分。《刑法》关于帮助信息网络犯罪活动罪的规定，一般认为是“帮助犯的正犯化”的立法例，原有的“帮助行为”即“共犯行为”通过立法独立为新的“实行行为”即正犯化。［3］帮助犯的正犯化意味着刑法将帮助犯作为正犯对待，为其单独规定了法定刑，处理时不再根据共同犯罪理论区分主从犯，而应直接按照《刑法》条文定罪处罚，不能再援引从犯“应当从轻、减轻或免除处罚”的规定。《刑法》第二百八十七条之二第三款规定，同时构成帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该其他犯罪是否包括与被帮助者成立共同犯罪？如果以共同犯罪处理更重时，能否作为被帮助者实施犯罪的共犯处理？

三、司法实践的积极应对之策

互联网的发展造成了共同犯罪形态的异化，给网络犯罪案件的侦办造成了极大的困难。自帮助信息网络犯罪活动罪设立以来，司法机关认真探索，积累了一定的办案经验，取得了良好的法律效果、社会效果和政治效果。实际上，技术支持类帮助信息网络犯罪活动案件的办理也是有章可循的。

（一）全局思维，周密侦查，收网更多主要犯罪分子。由于帮助者替代性强、为数众多、帮助者与被帮助者联系松散等原因，查清被帮助者所实施的整个犯罪过程十分困难。甚至有学者悲观地认为，在网络犯罪的共同犯罪案件中，此类取证工作基本上是不可能完成的［3］。这也是帮助网络犯罪行为屡禁不止的原因之一。成立帮助信息网络犯罪活动罪，并不是只要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，而是同样要求他人利用信息网络实施了犯罪。［4］只要有证据表明被帮助者利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为即可认定帮助者成立帮助犯，但在认定帮助者的行为出现困难时，被帮助者的到案，也反过来提供了认定帮助者的证据。凡事预则立，不预则废。从接到被害人报案开始，根据被害人提供的证据材料，从被害人使用的程序、资金流向、与嫌疑人聊天记录等方面着手，逐步厘清犯罪分子的作案手法、涉及的人员数量、所在位置等信息。时机成熟时开展联合抓捕行动，捕获更多的主要犯罪者。主要行为人落网后，能够获得绝大部分参与者的证据材料，包括已经离职的参与者的犯罪事实。主要犯罪行为人的到案，使得技术支持类行为人的犯罪事实得以全面地证实，实现最佳的打击效果。

（二）善于利用技术手段，最大限度还原整体犯罪全貌。魔高一尺，道高一丈。如前所述，认定构成帮助信息网络犯罪活动罪，要求帮助者提供的技术支持行为，被实际使用于犯罪活动。当实际利用网络实施犯罪的行为人不在案，只有技术支持者在案时，要在充分获取并理解嫌疑人口供的基础上，借助技术手段尽可能地还原嫌疑人的作案过程。借鉴以往办理木马病毒、NTR反射弧等案件的经验，充分依赖技术人员的聪明智慧，创造性地模拟程序运行环境，还原程序运行的过程，从客观上印证嫌疑人的供述，驳斥其不合理的辩解。同时，利用反编译等技术，将技术支持者修改、打包的程序与被害人使用的同名程序进行分析比对，寻找二者间存在的特定共同点，从而确认程序的同一性，建立技术支持者行为与被害人受损失之间的因果关系。

（三）综合分析准确认定技术支持者的主观明知。认定行为人的主观明知历来是各种犯罪认定中的难点，在技术支持类帮信案件中也不例外。主观明知的认定，要么通过行为人明示表现，要么通过客观行为的综合分析表现出来。这两种情况，在技术支持类帮信案件中都有可能出现。除了进行法律政策教育、认罪认罚从宽，争取行为人主动承认以外，通过综合分析案件证据材料，也能证实行为人主观明知。通过对行为人手机、电脑等的电子勘验、提取，恢复出行为人与上家的聊天记录，从中寻找与行为性质有关的内容。另外，行为人通过使用具有删除双方聊天内容功能的聊天软件（如蝙蝠、飞机等）、聊天中出现大量暗语、通过虚拟货币接收报酬、使用非本人账户或其他变通方式收取佣金等行为，综合分析也可推导出行为人主观上对犯罪性质的认知程度。

（四）根据行为人的主客观表现准确适用罪名。《刑法》第二百八十七条之一第三款明确规定，同时触犯帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。提供技术支持的行为人与实际利用信息网络实施犯罪的人之间本质是一种共同犯罪，要根据二者之间共同故意的紧密程度、技术帮助者在整个系统犯罪中的参与程度来准确认定罪名。如果案件的事实证据能够认定整个系统犯罪的性质，技术帮助者在该系统犯罪过程中参与程度较深，其对整个系统犯罪有较为明确的认知，则以该系统犯罪的共犯处理较为适当。一般来说，系统犯罪的参与人数多、危害大、罪责重，以该系统犯罪的共犯处理，在适用《刑法》第二十七条对从犯的从轻或减轻处罚规则后，其刑罚仍然高于以帮助信息网络犯罪活动罪处理。如技术支持者与实际利用网络实施犯罪的人员之间主观故意方面联系松散，技术支持者对实际发生的犯罪活动仅是一种概括的认知，并没有深度参与后续犯罪活动，则仍然以帮助信息网络犯罪活动罪处理较为适宜。

（五）加强宣传，促进行为人自动停止犯罪活动，从源头上减少犯罪案件。惩治犯罪的目的在于从整体上减少犯罪，把犯罪对社会造成的危害降到最低限度。技术支持类帮助信息网络犯罪活动罪的行为人由于社会阅历不足，法治观念淡薄，存在侥幸心理等原因，其犯罪行为造成的危害后果不容小觑，但也正因为该类行为人的主观恶性不深，具有较强的可改造性。司法机关及相关主管机关总结网络犯罪的特点，通过开展多种形式的法治宣传活动，不仅能有效地提高人民群众对网络犯罪活动的认识，也使已经从事信息网络犯罪的行为人深刻认识到自己行为的危害性，意识到进一步从事犯罪活动可能给自己带来的不利后果，从而自动停止犯罪活动。尤其是手机端、视频类的贴近普通人生活的宣传，劝阻犯罪的效果更为明显。笔者办理的部分案件中，有的行为人通过抖音刷到了与自己行为类似的视频宣传，认识到自己涉嫌犯罪，从而停止了进一步的犯罪活动；也有被亲友知道了自己从事的工作后，经亲友规劝停止犯罪活动的。行为人主动停止犯罪活动，不仅减少了其自身的罪责，也减少了对社会造成的危害。

办好技术支持类帮助信息网络犯罪案件，减少为利用网络实施犯罪的帮助行为，有利于降低电信网络诈骗等案件的数量和危害程度，维护人民群众的财产安全，建设清朗的网络空间，使技术人员以正当的方式服务社会。