程 景

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

新媒体时代信息传播快使得肖像侵权案件激增且性质严重。“以营利为目的”是最早的肖像权侵权的构成要件之一。①《民法通则》（已废止）第一百条。《民法典》的修改过程中删除了这一构成要件。②《民法典》第一千零一十八条第一款。原先的《民法通则》中的“以营利为目的”未得到严格遵守，但《民法典》生效后，依然有法院将其作为构成要件。这一构成要件的删除具有怎样的正当性？针对朋友圈、各短视频平台中的侵权行为，笔者均找到了相关的侵犯肖像权的案例，但各有不同，因此，笔者将通过案例分析的形式对新媒体时代肖像权进行分析。

一、案例及争议焦点

《民法典》人格权编中的肖像权删除了“以营利为目的”这一构成要件。因此其后的侵犯肖像权纠纷以《民法典》生效的时间为界进行审判。笔者在裁判文书网上分别以侵犯肖像权、肖像侵权、肖像权纠纷、原《民法通则》第一百条以及《民法典》第一千零一十八条、肖像权、以营利为目的、《民法典》为关键词检索关于肖像权近5年的案例。截至2021年，以侵犯肖像权为关键词检索出的是1012例，以肖像侵权为关键词检索出的是132例，以原《民法通则》第一百条为关键词检索出的案例是1806例，以肖像权纠纷为关键词检索出的是4486例，以《民法典》一千零一十八条为关键词检索得出的是197例，以肖像权、以营利为目的、民法典为关键词检索出的是125例。笔者将在下文筛选部分案例进行分析。

（一）案情简介

案例一：原告易某某，被告某生物科技有限公司。被告发布文章《解锁绽妍神秘“蓝朋友”，领取蓝膜福利》。介绍如下，“他，是实力与流量并存的superstar。舞台上的他，是实力舞者；荧幕中的他，是令人惊喜的青年演员，主演的两部电影均超过10亿票房……”并含有肖像剪影图片（侧面）。精选留言区大量留言含“易某某”“国民弟弟”等。原告诉讼请求：赔礼道歉，赔偿损失。③四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2021）川0191民初10252号民事判决书。法院认为，内容具有较强的可识别性，通过人物特征描述的“精准画像”，增强剪影的可识别性。部分留言印证剪影的可识别性，且具有诱导性。“肖像剪影及人物特征的描述、精选留言”相结合，使肖像具有明显的可识别性，从而构成侵权，应当承担侵权责任。

案例二：原告蒋某某，被告张某。被告微信及抖音的头像是一家三口合影，被告用“蒋某某不要孩子”“蒋某某丢掉孩子”等账号在短视频平台上发布“老家是大英县的现住成都市的蒋某某多爱他的孩子啊……”“蒋某某鉴定结果也出来了，还是躲着不敢面对……”等内容，并配有双方与孩子的合照。④成都铁路运输第一法院（2021）川7101民初4085号民事判决书。原告诉讼请求：停止侵权，删除侵权内容，封号、不能以孩子名义发布隐私信息、赔礼道歉。法院认为张某作为集体肖像的成员及集体肖像成员的近亲属发布含有蒋某某与其女儿的生活合照未超出合理使用范围，不构成侵权。

（二）争议焦点

1.肖像权保护的客体

《民法典》中对肖像的认定在理解上存在着争议。案例一中，被侵权人认为侵权人大规模使用自己的肖像、姓名进行宣传，自己有一定的知名度、肖像具有商业价值，侵权人有明显的营利目的，并且广告牌直接使用原告的肖像、姓名，系以“虚假代言”的方式擅用原告肖像、姓名，涉嫌侵犯原告的肖像权、姓名权。被告认为，肖像应当是具有可识别性的外部形象，具有完整、清晰直观的特征以及可识别图像再现性肖像的载体需要再现权利人的相貌特征，若一般人不能直观清晰地识别具体的自然人，便不属于肖像。本案只是一个头像剪影，未体现五官特征，不具备可识别性，不构成肖像侵权。案例二的原告认为被告将自己参与的合照发布在社交平台，侵犯自己的肖像权，被告则认为自己是迫于无奈使用，不构成侵权。那么，肖像权具体保护的客体应该是什么？

2.是否以营利为目的

“以营利为目的”是《民法典》施行之前的肖像侵权的构成要件，但《民法典》生效后，判决中依然出现“以营利为目的”，案例一中原告认为被告大规模使用其肖像、姓名宣传，具有明显的商业性营利目的。

3.合理使用

关于合理使用，在司法判决中，部分判决未能服众，如案例二。法院认为被告发布的含有蒋某某的合影系生活合照，集体肖像属于一个集合体。集合体的特征导致每个独立的人格权在物理上具有不可分割的特点，从而权利人行使权利时将受到限制。张某系集体肖像的成员，与原告同居期间所拍合影系生活合照，未超出合理使用范围。

4.损害赔偿问题

赔偿问题在侵权案件中是不可或缺的。为阻止侵权的支出与遭受的损失请求赔偿争议不大。但精神损失或潜在的损失认定困难，是双方的争议焦点。案例一中，被告称其文章从发布到删除仅一天，刊载时间短，影响范围小，未给原告造成任何直接经济损失。此外，人形立牌为原告公开照片，只短暂放置于被告所有的公司办公场所，人数特定，未用于公开推广、宣传，未附着商业信息，因此未造成原告的任何直接经济损失。原告认为被告的行为给原告造成了代言利益丧失的经济损害。

二、案例法理分析

（一）肖像权保护客体

肖像权的保护客体为肖像。对肖像的认定存在不同的观点，部分学者所持之观点为，肖像指的仅是面部特征而不包括其他。不同的观点认为，肖像不局限于面部特征，而核心在于可识别性。［1］立法机关认为，肖像是自然人形象的体现，若肖像太过于局限并不利于权利人的利益保护，使自然人人格尊严面临着威胁的风险，因此应当将其他具有可识别性的外部形象纳入保护范围。肖像是以一定的载体呈现自然人的外部形象，具有可识别性，载体不限于照片、图片、绘画、雕像等［2］。

案例一中被告认为肖像必须是可以被识别的外部形象，应具有较完整清晰且直观的形象再现性，需要达到一般人能辨认出特定人的相貌特征的程度。涉案图片一个头像剪影，不具有可识别性，不构成侵权。该案法院认为肖像虽然是可以被识别的外部形象，应具有较完整清晰且直观的形象再现性，需要达到一般人能辨认出特定人的相貌特征的程度，但其最核心的是可识别性。笔者赞同该法院的判决，该剪影经过语言的诱导性描述加上优质评论可以明确地定位到特定的自然人。

（二）“以营利为目的”条件变化的正当性

在原《民法通则》时代，“以营利为目的”也未得到严格的遵守，温世扬教授指出，该构成要件在理论与实践上都遭到极大的诟病，照这样的规定，现在擅自使用以及偷拍他人照片的行为均不体现营利目的，均不是侵犯肖像权，这属于偏狭的财产权，未得到司法实践的严格遵守。《民法典》人格权编在相对成熟的理论下还吸收了比较法的经验，对肖像权的规定较为全面，同时也充分地揭示了肖像人格权的属性。［3］

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，属于《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。案例一便是以《民法典》的规定为依据，虽原告诉称被告的行为具有商业目的，但法院说理并未提及。

“以营利为目的”不再是肖像侵权构成要件，但在法院审判相关案件中依然扮演着重要的角色。王绍喜教授认为，《民法典》时代，以营利为目的仍然重要的三个原因如下：一是对肖像侵权的认定很重要，肖像权利益就包括财产利益，不过以营利为目的只是侵权行为之一；二是有助于区分侵权行为和非侵权行为、合理使用，未经当事人许可的具有营利目的的使用一定构成侵权；三是影响肖像侵权法律救济效果，营利目的对损害赔偿有影响。［4］笔者认为对损害赔偿考虑因素的收集中，潜在收益、使用方式、市场因素等是认定标准，潜在收益是以营利为目的即将获得的收益，同时以营利为目的也是使用肖像的方式之一，要考虑肖像的市场，依然离不开营利，因此，以营利为目的虽不再是构成要件，但对侵权的认定以及赔偿范围、额度的认定依然存在重要影响。

“以营利为目的”的删除具有怎样的正当性呢？全国人大官网中名为“‘典’亮我们的生活；‘AI换脸’盛行，拿什么保护我的‘脸’”的文章认为：“大数据时代，肖像权的侵权方式五花八门，如恶作剧、恶意损害，都不是以营利为目的的。部分法院认为，各种新媒体的涌现，为侵权提供了便利。网络暴力、人肉搜索、泄愤等，均不具有营利目的，却严重侵犯权利人的利益。”新华社办公厅法规处处长刘洁认为：“肖像权属于人格权，主要体现的是精神利益，重点强调以营利为目的与民法关于保护人格尊严的立法意图相悖。”笔者认为，侵犯肖像权的手段、形式随着互联网的发展而增多，“以营利为目的”作为构成要件与制定肖像权的初衷相悖，不利于肖像权人合法权益的保护。

（三）集体肖像的合理使用

广东省深圳市福田区人民法院认为：“集体照片所反映的是集体肖像，其中的单个肖像本人并不具有独立性，而是共同构成一个肖像。集体肖像是一个集合体，集独立性与统一性于一身，但其中每个人又都享有独立的人格权，只不过这样的权利在物理上被限制了。”张红教授认为：“集体肖像属于单个肖像的集合，即单个肖像仍具有独立人格特征。因为肖像权一旦呈现在大众面前，肖像权人便享有法律上的权利，由此说明个体肖像权利依然是独立存在的，在此便存在着权利的让渡，如‘姚某诉A公司案’中的集体肖像权”。［5］

肖像的合理使用规定在《民法典》第一千零二十条。基于公共利益或个人学习等目的，可以不经权利人许可使用其肖像。案例二中，法院认为，蒋某某主动参与合影，系授权和许可的明示，集体肖像系各权利人独立肖像的集合，具有独立性与统一性相统一的特征，每个人都享有独立的人格权，但在物理性质上，该权利又具有不可分割性。张某作为集体肖像的成员及集体肖像成员的近亲属发布含有蒋某某与其女儿的生活合照并未超出合理使用范围，法院认为是合理使用。但笔者认为这并非合理使用的法定情形，不属于个人学习也不属于欣赏，更与公共利益无关，正常的亲属之间的合影，分享至网络平台是对肖像的正常使用，与合理使用无关。

（四）损害赔偿问题

侵权损害赔偿原则系损失填补原则。《民法典》第一千一百八十二条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿。自《民法典》生效至今，笔者收集的案例中，侵权损害赔偿考虑的因素主要有被侵权人知名度、侵权人过错程度、侵权行为的情节、损害后果、为制止侵权的合理支出、潜在收益、使用方式、传播范围、市场因素、持续时间等，营利依然作为侵权损害的认定标准。本文的几个案例都涉及到损失赔偿问题，法院根据被侵权人的具体损失以及证据支撑进行判决。当被侵权人诉求的赔偿过高时，由法院酌情判赔。

精神损害赔偿规定在《民法典》第一千一百八十三条，但精神损害在鉴定上是极为困难的，收集到的案例中，法院一般以严重程度进行判决，先看证据、再看案件侵权程度，当侵权人确实受到严重侵害，法院会根据程度酌情判决，侵权程度不深，一般不支持精神损害赔偿。

三、案例启示与意义

本文案例分别涉及普通肖像、集体肖像以及剪影。笔者发现，对于肖像的认定，法院之间认定标准不一。认定一个案件是否属于肖像侵权，不能简单地进行判断，应该仔细研读法律规定，在法律规定的框架下对案情进行准确分析。特别是特殊的肖像权案件。本文中的集体肖像，法院未考虑被告发布合影的目的，直接认定为合理使用，很显然不符合法律的规定。这样的情况如果稍不注意就可能发生，因此，若不掌握理解法律条款，就会产生同样的错误。

剪影一案的法院在对本案作出判决时，对法律条文的解释细致，对法律规定作出分析后代入案情，从而对案件作出符合法律规定的判决。对法律规定应该灵活运用，剪影一案可以明确地通过文字描述来确定剪影的肖像权人，若去掉文字性描述和引导性描述便不具有可识别性，法院对案件的分析采取了结合的方式，作出了令人信服的判决，这是法律人应该学习的分析方式。

对法律的相关规定，既要认真研读，也要知其所以然，法律的制定为了保护人们的合法权益，因此，在作出判决之前，不能放过任何法律规定的要件，这样方能体现出法律的严谨以及法律的作用，保护人们的合法权益。