吴开琴

江苏辰庚律师事务所，江苏 无锡 214000

代建制是为满足建筑行业发展要求所应运而生的管理机制，主要管理对象为代建工程，通过实施代建制可以对代建工程中代建单位的合法权益进行有效保护，同时也督促代建单位执行其应承担的责任与义务，对确保工程整体建设水平具有重要意义。但当前因与代建制相关的法律定位不准确、合同不规范等问题影响，促使代建工程中代建单位的风险增加，不利于代建单位良好发展，为此必须针对代建单位风险提出有效的防范措施。

一、代建制主要模式

目前我国代建工程主要模式较多，不同模式之间的优缺点存在一定差异，需结合工程实际需求与情况合理选择最恰当的代建制，以此规避风险，避免产生法律纠纷等问题。如常见的政府专业代建公司模式，该模式在代建工程中较为常见且适用范围广阔。政府专业代建公司模式中涉及到的代建单位往往需要具备较强的综合实力，经济实力与技术水平均优于行业内大多数企业，从而能够良好地应对各种大型基建项目。政府专业代建公司模式的优点十分突出，一是代建单位能够完美地消化政府提出的建设要求并保证要求的实现成效；二是代建单位的主观能动性较强，在面对相关问题时能够主动尝试解决，进而可以切实保证工程效率。但与此同时政府专业代建公司模式也存在一定的缺陷，如代建单位较为固定，造成了一定的“垄断性”，致使新建或中小型企业的机会较少，且一旦政府监管程度不高，则有可能导致概算不科学等风险发生，造成经济损失［1］。

与此同时，政府专业管理机构模式也是最为常见的代建模式，与政府专业代建公司模式存在一定的相似性，但政府专业代建公司模式下的代建单位主要为建筑企业，而政府专业管理机构模式下的代建单位一般为代建管理机构，但该模式下选择的代建管理机构要求与政府专业代建公司模式相似，即代建管理机构需要具有较强的经济、技术等综合实力。基于政府专业管理机构模式的代建管理机构具有一定的管理权责，可以对政府投资的所有工程项目实行代理建设与管理，行使管理权力，但最终相关管理决策等还需要政府决定。政府专业管理机构模式在实际应用中有政府全程参与，具备有效监管工程各个环节等优势，从而避免相关安全风险产生，同时整体代建费用也较低，可以切实实现良好的成本控制，保障经济效益。政府专业管理机构模式的缺点是一旦代建管理机构所承接的任务较多时，则会在大量的工作中无法及时合理调配相关人力、物力等资源，进而会在一定程度上影响工程效率，并且还会导致机构的管理成效下降。

此外，除常见的政府专业代建公司模式与政府专业管理外，近几年项目公司竞争代建模式也被广泛应用，并取得显著成效，成为目前主要的代建模式之一，与政府专业代建公司模式和政府专业管理居于同等地位。项目公司竞争代建模式与上述两种代建模式存在较大差异，因为该模式下的代建单位需要通过竞争来确定，在一定程度上可以打破固定代建单位的桎梏，让诸多企业均获得代建机会。项目公司竞争代建模式应用中主要是根据政府设立的准入条件，将资质与实力较为优异的项目管理公司集中在一起，让其通过竞争筛选出最优的公司来承担代建任务。该模式最大的优势就是引入了竞争机制，在竞争机制促使下各个企业能够不断优化与完善自身实力，从而更好地应对工程项目，同时该模式还能够有效规避审批部门指定做法的不科学性。缺点是政府主管部门需要与多家实力雄厚的代建单位进行沟通谈判，这就要求相关人员必须具备超强的专业素养，从而在谈判事宜中占据有利地位［2］。

二、代建工程中代建单位的风险

（一）法律风险

代建工程中代建单位所面临的民事责任、行政责任、刑事责任上的风险均属于法律风险。

其中，民事责任层面的风险则是指与经济利益方面相关的损失，如赔偿等。而该类风险的产生则与法律中关于代建单位的规定有关，因为法律法规中没有对代建合同进行明确规定，因此在实际代建工程中如工程款项、工程赔付等问题究竟是由业主单位支付还是代建单位支付存在不明晰，如若最终由代建单位来进行付款则会给代建单位带来严重的经济损失，因为代建单位所获取的收入仅为代建管理费，没有额外款项来进行各种付款与赔付。

而行政责任与刑事责任层面上的风险主要是指工程管理中存在的违法违规问题，针对该类问题代建单位可能需要承担相对应的刑事责任与行政责任［3］。

（二）无效合同问题突出

原《合同法》第五十二条、第五十三条及原《民法总则》第一百四十四条、一百四十六条、一百五十三条、一百五十四条均对无效合同界定作了相关阐述。其中以欺诈、胁迫手段订立的合同为无效合同，而在代建合同签订中无效合同的出现是对代建单位经济效益与安全造成较大的损失的重要风险因素［4］。

通过相关民法文件调查显示，原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称原《民法通则若干问题的意见》）第六十八条与第六十九条规定，欺诈与胁迫下所签订的合同为无效合同。由此可知，如若代建工程单位与代建单位签订代建合同时有意或蓄意隐瞒真实信息，从而促使代建单位签订的合同为无效代建合同，或者代建工程方以代建单位方所重视的生命、财产等为要挟，促使双方在违背自己真实意愿的前提下所签订的代建合同为无效合同，且如若代建单位对此一无所知将会给代建单位造成极大损失与影响。

此外，如何具体界定代建合同是否为以欺诈、胁迫手段订立的无效合同，仅需确定实施欺诈与胁迫的一方是否构成欺诈与胁迫行为、是否故意或蓄意实施欺诈与胁迫、受欺诈与胁迫方是否产生恐惧等。因此代建单位需要确保代建合同的法律效应，避免签订无效合同。

（三）实际施工人滥用表见代理的风险

实际施工人是指代建单位工程施工合同的承包人，这里的承包人是指与第三方施工单位私下联系，将获得的施工任务全部转移给第三方施工单位，或者将整个施工任务按照不同种类分别打包成子项目转包给多个单位的非法转包承包人；是指在了解我国原《合同法》与《建筑法》前提下，依旧将自身所承担的施工任务分包给其他单位，而这类施工单位是不具备施工资质的承包人；是指在发包人要求承包人自主进行建设施工时，承包人违背发包人意愿，私下将主体结构的施工任务分包给不具备资质的施工单位的承包人［5］。上述实际施工人的承包行为属于非法承包与违法承包。结合施工单位常见风险问题种类，施工单位常见施工人滥用表见代理风险问题主要表现为以下三种：

首先，虚构债务。实际施工人与相对人之间并不存在交易，却虚构事实要求施工企业偿还债务。

其次，转嫁债务。施工企业无端被承担一批债务，而这批债务是由实际施工人因无力支付所以通过合同签订将债务转嫁给施工企业。

最后，虚增债务。实际施工人与相对人之间存在真实的交易，但因相对人虚报债务数量，致使实际债务与相对人要求施工企业履行的债务数额不对等。

三、代建工程中代建单位风险的有效防范措施

（一）法律风险管控

目前在法律层面关于代建单位的法律法规处于完善阶段，因此关于代建制管理体系较为缺失问题，需要从其他角度进行优化，如没有明确代建合同规定则可以从无效合同层面入手来预防代建单位风险［6］。又如针对代建工程中出现的工程质量、违规建设等问题，代建单位可以与施工队伍达成协议，要求施工人员在实际施工中必须遵守法律法规，在法律允许范围内开展一系列施工，同时还可以聘请监理人员，共同对工程进行全方位监管，以此规避施工风险问题带来的行政与刑事责任风险。

（二）合同管理

基于我国社会主义现代化建设不断深入以及国民物质生活水平不断提高，建筑行业发展前景尤为良好，工程规模日益扩大，在此现状下因工程建设相关问题所引发的纠纷与矛盾问题逐渐增加，其中无效建设工程合同问题最为突出，严重影响社会和谐稳定与建筑行业健康可持续发展，基于此，为有效规避无效建设合同带来的多方面不良影响，从而保障建设方、施工方合法权益，必须做好代建合同管理［7］。

且具有法律效应的代建合同需由建设方与代建方双方主体共同签订。合同的签订是确保民事主体之间确定某种民事法律关系的常见协议，随着社会发展合同已经逐渐成为确保民事权益的基础保障。由此可见，基于合同具有的法律意义，一旦签订代建合同的双方之间发生不可调和的事件，合同将作为有效依据，对双方存在的问题进行评判，所以建设工程合同的合法性、有效性尤为关键，在实际建设工程中应避免签订无效合同。

基于此，在代建合同中需要明确规定承担缔约过失责任的原则，因为在无效代建合同处理中最为有效的方式之一则是实施“承担缔约过失责任原则”，该处理办法要求出现过错的一方承担主要民事责任，需要对利益受损的一方进行补偿，而补偿范围是已发生的实际损失，对未实现的利益不需要进行补偿。为进一步发挥缔约过失责任原则效用，我国民事诉讼法强调“谁主张，谁举证”原则。

（三）对滥用表见代理风险的防范

一旦出现实际施工人滥用表见代理风险问题，往往会导致代建单位陷入被动地位，致使代建单位经济利益与名誉受到损害，因此，为有效保障代建单位健康可持续发展，对滥用表见代理风险进行严加防范尤为重要。

第一，为避免出现虚构债务、转嫁债务、虚增债务等风险问题发生，代建单位应规定唯一的工程款与企业经营资金往来账号，并在签署的合同上制定该唯一账号，从而便于合同双方资金往来，以及出现纠纷时便于调取资金流转具体信息。

第二，有针对性地搜集证据并进行正确抗辩。条理清晰的抗辩能够帮助代建单位在民事诉讼中争取主动，因此，有针对性地搜集证据并进行正确抗辩是对实际施工人滥用表见代理风险进行有效防范的关键性措施，一是搜集证据并抗辩，具体内容为：交易的时间、地点；交易方式是否合法；交易内容是否存在故意陷害单位利益；合同签订过程中是否与代建单位有关；交易行为是否违背惯例。二是分析证据并抗辩，主要目的是让法官明晰可能存在的恶意，具体内容为：相对人曾经是否以该相似案件从代建单位获取过利益；相对人信赖的权利外观表象是否存在重大瑕疵；相对人是否存在故意偏颇。

第三，代建单位可以在公司制度上明确表明实际施工人无权对外签订经济合同，且一旦出现表见代理行为将会对实际施工人进行严格处理，与此同时，还应对外公布本单位所有对外的经济合同均由代理人进行签订，由被代理人所签订的合同均为无效合同。

综上所述，代建工程在现阶段工程项目建设中已经成为较为普遍的形式，代建单位数量也逐渐增加，在此背景下保证工程质量以及维护代建单位权益，从而有效避免出现被追究连带责任、协助执行等民事责任风险成为探究重点。为此，针对当前代建单位面临的风险问题，需要通过法律风险管控、无效合同管理、滥用表见代理风险等措施进行有效预防。