孟鹏程 周 健

1.西安欧亚学院，陕西 西安 710065；2.新疆军区保障部采购服务站，新疆 乌鲁木齐 830002

相比其他合作模式，这一模式具有风险可分摊、收效可共享等优势，因此，在PPP合作模式被引进我国后，开始被社会广泛推广使用。通过有关科研人员对PPP合作模式的进一步研究发现，此种模式不仅可以起到缓解政府财政压力、增加税收分配的合理性、满足参与双方共赢的需求，还可以有效地吸引社会中更多资本参与到国计民生建设工作中［1］。通过对各地政府经济发展水平的评估发现，在地方经济下行压力较大的背景下，部分政府对公共基础工程建设的投入较前些年有所下降。因此，引进PPP合作模式，吸引社会更多的资本参与到公共事业投资中。但在进行PPP合同履约时发现，大部分PPP项目存在参与主体多、利益交叉等现象，加之市场中针对PPP项目的现有法律法规与政策文件仍存在缺失，导致PPP项目在合同履约过程中仍潜在较多的风险。例如，不同参与主体均发布了针对PPP项目的规范条件，导致此项目在履约中存在法律适用性冲突的问题。这些问题在不同程度上影响了PPP项目的建设与发展，甚至干预到了主体对象的个人利益。为解决此方面问题，为PPP项目的合作履约提供更好的法律支撑，本文将基于法律层面，提出与此类项目相关的风险防范措施，以此种方式，助力政府与资本合作发展。

一、PPP合同履约基础理论分析

目前，我国针对PPP合作模式尚未有一个清晰的界定，但大部分政府单位对于PPP合作模式的认知是相同的。即地方公共单位（包括行政部门、事业单位等）与个人企业（包括资本企业与不同规模的市场运营企业），通过签订合作合同，形成缔结共同履行PPP项目的过程。在我国2014年发表的经济发展指导文件《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014版）》中，明确提出PPP合作模式下的项目，是个人单位与公共单位，在遵循我国《民法典》合同编与有关法律条例的前提下，所缔结的项目。在双方的合作中，PPP合同是约束参与方行为、保证双方利益、规范主体权利义务的主要依据。根据合同条款中的有关内容，可以在实现对项目风险规避的前提下，顺利完成项目，确保双方在项目中的共赢与互利。

无论是广义认知下的PPP合同，或是狭义范围下的PPP合作，都可以根据项目要求与双方需求，选择不同的互利模式［2］。但无论基于任何一个角度进行PPP项目的履约，合同都是此过程中不可忽视与缺少的支撑核心。基于项目实施过程层面分析，PPP合同将贯穿在项目建设全过程中，可以对项目管理、项目执行、利益划分等起到决策性作用。

目前，相关PPP合同的法律性质在我国学术界的研究尚存在观念不统一的问题。主要是由于PPP项目的响应主体为地方政府，在政府的倡导与组织下，地方资本行业参与到项目的合作、建设与投资中，在此过程中，政府利用自身的职能决策权进行项目的整体规划，并在实现了双方共赢后形成与资本产业的缔结关系，至此便可使双方在市场中形成长久的合作关系。政府在此过程中的主导性行为体现了参与方的行政性，但要在真正意义上实现双方的平等，还需要通过立法的方式，对PPP项目给予全面的保障。

二、PPP合同履约法律风险表现形式及成因分析

目前，我国针对PPP合作模式的立法文件超过了200条，但基于现有法律制度的可行性分析，不同的法律文件、行政指导文件、规章制度文件所对应的层级划分界限仍不清晰［3］。此种问题导致我国PPP合作模式的法律地位较低，资本在参与政府合作时，可参照的法律文件仅为地方基础规章文件，包括《政府和社会资本合作模式操作指南》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等，此部分文件在市场内的权威性较差。基于法律层面分析，我国市场尚未出台关于PPP项目的专项法律文件，现有的法律制度普遍存在泛在性，即缺少针对性，仅参照现有的文件进行PPP项目执行对象行为的约束，会导致参与主体出现行为方面的冲突性，从而影响或制约PPP项目的顺利实施。此外，市场内现有呈现分散状态的法律文件之间也存在内容方面的矛盾问题。例如，《PPP项目特许经营协议》文件中的项目特许有效经营期限与我国《民法典》规定中的资产设备有效租赁期限存在冲突。这些冲突问题会导致参与主体在选择参照文件时出现决策偏差［4］。此外，针对PPP项目的融资方式、财务统计方式也存在不同文件法律冲突问题。如果无法实现对此方面冲突问题的有效、及时处理，势必会导致项目在实施中面临严峻的社会风险。

三、风险防范方法

（一）完善PPP合作模式立法

为实现对PPP项目合作合同履约过程中风险的有效防范，应将完善PPP合作模式立法作为落实此项工作的主要措施。下述将从两个方面，推进立法工作。

第一，设定PPP合作模式法律宗旨，通过明确立法宗旨的方式，掌握PPP合同履约需要参照法律条款的价值。将立法的最终目的置于助力PPP项目健康发展层面，通过立法实现对地方政府在社会发展中财务压力的缓解，也为社会中民营企业与私营单位的持续化发展提供指导方向，实现社会群体利益与个体的双赢［5］。因此，在立法中，不仅要明确此项工作的重要性，也要基于产业改革的长远发展角度考虑。只有健全合作立法中的全面深化改革机制，才能实现对PPP合作模式的全面推进。将提高双方合作建设项目质量作为立法的标准，在PPP立法过程中，全面考虑不同规则对PPP项目的利用率，在保证公共利益实现的基础上，发挥所建设项目在市场内更高的效能与价值。

第二，在立法中，应严格遵循公平性原则、共赢性原则与诚信原则。PPP合作模式在市场中属于一种新型合作模式，在相同的资本准入条件下，应按照统一的标准进行竞争企业的评估。在有必要的情况下，可根据项目的规模、质量要求，设定专项评估方案，选择最适合参与政府投资的企业，实现各个民营机构在市场内的公平竞争。在立法过程中考虑到PPP项目是一个涉及民事内容的项目，无论最终所签订的合同是否存在争议，不可否认的是项目合同履约过程中都会涉及大量民事内容。而此部分内容是在双方协商一致前提下达成的，通过双方在签订合同前的交涉与沟通，最终书写可满足双方需求的履约合同，以此种方式，体现民法在此过程中的履约精神。

只有在立法过程中保证相关工作满足上述需求，才能确保最终立法的款项在合同中生效，从而实现对合同履约中风险的规避与最小化。

（二）设计标准化PPP合同履约框架结构

通常情况下，PPP项目合同会由于项目所在地区经济水平差异而出现内容方面的显著差异，因此可以认为每一个PPP项目最终以书面形式呈现的履约合同都具备独特性。而所建设项目也会由于建设内容存在差异存在不同的履约阶段，但基于宏观层面分析，无论任何形式的PPP项目，都需要在履约中涉及融资、建设、组织经营管理与转让四个主要阶段。因此，在完成对项目基于法律层面的准入设计后，还应进行PPP合同的标准化履约框架设计。在开展此项工作的研究时，可借鉴或参照《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014版）》，根据该指南中的通用模块内容，进行合同履约内容的设计，通用模块中的内容包括：设计总则、合同设计目的、合同参与主体、项目建设中不同参与者利益的分配方式、履约一方需要培养的责任金与违约金、纠纷解决参照协议等。根据上述内容，设计PPP项目合同履约内容，确保通用模块中的内容与履约内容交互，保证所涉及内容可以完善覆盖项目建设中的内容，但具体的合同履约框架还需要双方根据其自身的利益需求进行协商一致后设定。

在此基础上，根据《政府会计准则第10号——政府和社会资本合作项目合同》法律文件中不同条例的重要程度，将履约框架内容划分为必选性条款、可选性条款与次要条款。根据建设项目在行业内的实际情况，参照FPI标准合同的设置方式，固定PPP项目在发展中形成的普遍共识与认知，按照FPI标准合同架构，设计PPP履约合同中的核心法律条例。但在此过程中，考虑到不同领域与不同行业对于PPP项目的认知与共识仍存在差异，因此，可以根据领域特性差异，设置不同选择性法律条款，由政府与资本方双方协商一致后进行合同履约内容的是否适用评估。

（三）建立政府保障制度及第三方保险机制

在上述内容的基础上，设计政府保障制度，准确辨析政府担保项目与政府保障项目之间的差异。参照《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》文件中的内容，国家机关与事务行政机关不可作为担保方，因此，可以认为对政府保障制度的建设或对政府法律性质的认定，可以直接影响或决定PPP履约合同中相关保障性法律条款的合法性。

基于法律层面分析，政府保障制度是其作为第三方与债权人进行约定的过程，当在履约合同中债务人没有按照标准或要求进行债务的履约时，需要由政府与有关单位承担担保事务的责任［5］。目前，如果针对政府保障制度的设计仍存在空白，在进行PPP项目的履约合同设计时，需要出台或在市场发布专项政策，进行政府保障行为的立法。通过此种方式，确保在PPP项目合作过程中，无论政府提出了任何形式的保证承诺，最终都需要在合理合法的前提下履行，从而保证政府在PPP项目中按照合同设定内容履约其自身的义务与责任。此外，为了避免PPP项目在运营过程中出现其中某一个参与方违约或未按照合同规定内容执行规定工作的现象，应在现有法律制度的基础上，增设第三方保险机制。将PPP项目合同履约中，邀请项目所在地的知名保险机构，将此机构作为利益相关者，进行产品服务质量的监督与管理。通过此种方式，不仅可以实现对项目实施过程中风险的有效控制，同时也可以避免实现基于第三方角度，对项目各个阶段的运营风险进行可行性评估，保证对地方政府与参与机构等参与方个人利益的保障，实现履约接通阶段中法律风险的最小化。［6］

四、结束语

通过对PPP合作模式在社会基础公共建设工程中的应用，可以实现对社会经济发展水平的提升、对社会大众生活质量的优化与改善。总之，在我国社会经济高速发展的背景下，PPP合作模式起到了其他合作模式所无法代替的作用，也成为社会经济发展中不可或缺的重要构成之一。在合作项目实践过程中，却发现由于法律制度不健全或法律规范存在冲突等问题，出现了多种制约资产参与政府合作的因素，针对此种风险，如果不及时采取有效措施进行治理，不仅会对参与双方造成较大的利益损失，还会加剧政府的经济压力。因此，本文从完善PPP合作模式立法、设计合同履约框架、健全保险机制三个方面，提出了项目对应的法律风险防范措施。以此种方式，为双方合作项目的规范化实施提供法律支撑与帮助。在后续的工作中，还应根据社会发展的需求，进行PPP立法的进一步完善，实现对公共类项目的建设提供专项指导，保证参与方利益，实现多方的共赢。