邢庭

如果鉴定意见存在瑕疵和失真，将可能导致错案发生。随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革不断推进，鉴定意见专门审查逐渐受到重视。2019年12月，由最高检发布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简作《刑诉规则》）首次提出了对鉴定意见等技术性证据材料开展“专门审查”的规定。①“专门审查”概念的提出，虽对鉴定意见等技术性证据材料审查提出了更高要求，但在具体实践中，却尚缺乏对其进行专门审查的细化制度。就此本文拟对相关的审查范围及其开展方式、审查结果表述等方面予以探讨，期能为检察机关鉴定意见专门审查指引制度的制定提供参考。

一、问题的提出

（一）认识层面

鉴定人不是科学法官，鉴定意见也不是最后的审判结论，司法人员必须对其证明力加以审查判断。[1]在司法实践中，法官、检察官囿于知识结构、经验法则、办案习惯等认识层面原因，对涉及专业问题的审查往往只从合法性和关联性角度开展，而对鉴定意见的客观性、科学性判断则往往借助或依附于专业技术人员；但专业技术人员无法接触到全案资料，以及其法律专业知识的欠缺，故只能对鉴定对象客观性、科学性作出书面判断，而难胜任对关联性、合法性的综合判断[2]。在办案人员与专业技术人员缺少有效的沟通时，容易出现“两张皮”现象，难以实现专门审查的全面深入。

（二）制度层面

司法鉴定制度改革需要立法保障。在2005年全国人民代表大会常务委员会所颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》中，“鉴定结论”为“鉴定意见”所替代，恢复了鉴定的本来属性。②2017年7月，中共中央在《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》中，要求健全鉴定意见等技术性证据的科学审查机制。③最高检在《关于落实〈2018-2022年检察改革工作规划〉的分工方案》中，进一步强调完善鉴定意见等技术性证据审查机制对办案的重要支持作用。2019年《刑诉规则》提出对鉴定意见等技术性证据材料开展“专门审查”。但这些现行的制度仅对开展专门审查作了原则性、纲领性规定，而缺少的细化规范指引，以致给专门审查工作的开展造成困惑。因此，对鉴定意见等技术性证据审查的科学而细化统一的审查制度亟待建立。

（三）需求层面

笔者对2017-2021年J省检察机关所办理的20426件技术性证据审查类案件中作筛选，而得出：审查意见中，“同意”的有19047件、占93.25%，“不同意”396件、占1.94%；“其他意见”983件、占4.83%；主要问题表现为鉴定意见依据不充分、适用标准或方法不当、违反鉴定规范程序、鉴定意见表述不清等。

实践中，由于审查主体很难掌握鉴定全过程资料，所依据的鉴定材料也较有限，故一般只能采取书面形式审查；审查范围和边界并不清晰；关于审查客体是案件所有卷宗还是仅限定于鉴定文书等证据材料，亦无明确规定；审查意见结果的表述，各地做法也不尽相同。

鉴于上述有关鉴定意见专门审查工作的现实困境，有必要对刑事诉讼中的鉴定意见专门审查及其原则、路径、方法等方面作出系列指引性的规范，以填补鉴定意见专门审查工作与司法办案工作的罅隙。

二、鉴定活动所应遵从的原则

鉴定意见作为证明案件事实的重要证据之一，须经过查证属实方能作为定罪量刑的依据。鉴定意见之客观性、科学性的一个重要方面，在于其可重现性、可追溯性。专门审查是从证据审查层面还原鉴定形成过程的重要手段；鉴定意见专门审查应围绕证据能力与证明力，通过模拟一定的环境条件，回溯性地还原鉴定过程，反向审视鉴定意见形成过程的客观性、科学性。

（一）全面审查

孤立地审查鉴定意见往往会使办案陷入窠臼，故全面审查是贯彻证据裁判原则的必然要求。[3]对鉴定意见的全面审查，主要体现在一是对案件中所涉及的鉴定意见均进行专门审查；二是对案件中同一问题形成多份鉴定意见的进行重点审查；三是不同鉴定意见之间以及鉴定意见与其他证据之间，应开展关联性审查；四是，审查主体不仅要关注入罪鉴定意见，也要关注出罪鉴定意见，以防止冤错案件的发生。如2003年“浙江张氏叔侄案”，办案人员忽视了死者指甲缝提取物中混合DNA的第三人男性成分，错误地将张氏叔侄二人定罪。[4]一些看似与案件“没有关联”的鉴定意见，往往是防范冤错案件发生的关键。

（二）客观审查

1.鉴真思维。

鉴真是鉴别实物证据证明力的重要方法。[5]鉴真主要侧重于物证、书证的真实来源、收集提取过程，以及在收集、保管、鉴定等各个环节是否受到破坏或者改变等三个方面之“保管链”考虑的审查。[6]《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，均规定了检材、样本受破坏、污染以及来源不明等，鉴定意见不能作为定案根据的排除情形，这都是鉴真思维在法律规定中的体现。④

涉及到法医学鉴定意见的专门审查，是与实物证据的鉴真活动密切相关的。例如，在现场提取的一把菜刀，它既是物证，同时也可作为法医学或其他专业领域鉴定的检材；菜刀上所沾染血迹的DNA鉴定、刀柄上的指纹鉴定、刃口缺损的整体分离鉴定以及微量物证的同一认定等鉴定意见，都与该实物证据的鉴真相关联。物证来源不清或被污染均会影响到鉴定结果，进而对整个案件产生影响。因此，鉴真是开展鉴定意见专门审查不可或缺的基础。

2.循证思维。

循证医学强调，对于任何医疗决策不仅要基于最佳科学研究证据之上，同时还要关注个人的临床经验。循证法医学是在循证医学发展基础之上，运用其原理与方法，通过法医鉴定人的个人经验以及不同案例的具体情形，用最佳方法解决专门性问题。[7]从循证医学、循证法医学到法循证学，循证思维贯穿临床医疗以及法学应用实践。无论在立法、监察、执法、司法和守法，还是在法治决策活动中，都是与循证医学非常类似的循证决策，或是在有效证据基础上的法治决策。[8]如在司法鉴定标准选用上，《司法鉴定程序通则》中关于技术标准、技术规范和技术方法选择位阶的规定⑤，就是循证思维在司法鉴定中的运用。

笔者认为，从循证思维角度，鉴定意见的专门审查应涵盖提出问题、检索证据、评价证据、作出决策以及评价效果等环节的全过程。比如，在对罕见死亡原因、中毒致死剂量判定以及伤病关系处理等疑难法医学鉴定意见的专门审查中，就需要综合运用实证研究、案例指导、文献检索等循证实践方法。

3.回溯审查。

鉴定活动的质量控制，就是每项鉴定活动的技术记录，能确保在尽可能还原鉴定环境条件前提下，复现相关鉴定活动。[9]这也是在当事人或委托方对鉴定意见有异议时，能够再现鉴定过程和重现鉴定意见的重要保障。[10]开展鉴定意见专门审查，关键就是对原鉴定意见的形成过程能够追溯，以实现实质审查目的。鉴定过程的可重现性与可溯源性，是衡量鉴定意见是否可被采纳、采信的重要指标。

具体就法医学鉴定意见专门审查来说，回溯审查主要针对检材“保管链”、鉴定检验过程书证资料、分析论证过程等方面；必要时，可由原鉴定人出庭接受质证，开展进一步印证。

三、专门审查之规范的路径

以审判为中心的诉讼制度改革，其本质是以证据为核心。检察机关要构建以证据为核心的刑事指控体系，建立亲历性办案模式，对命案等重大案件建立以客观性证据为主导的证据审查模式，进一步完善技术性证据专门审查机制。[11]

（一）从专业审查到专门审查

《刑诉规则》以司法解释方式首次规定了鉴定意见的专门审查。专门审查有别于专业审查，专业审查主要体现“专”，即专业的事应由专业的人去完成，侧重于从专业技术角度谈审查，具有孤立、单一审查的特点；而专门审查侧重于证据审查的角度，具有系统全面的特点。开展鉴定意见专门审查，不仅要关注专业技术领域的专业审查，也要注重不同审查主体之间的衔接配合；不仅要关注鉴定意见的客观性、科学性审查，还要注重鉴定意见的合法性、关联性审查，同时还要关注犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、有专门知识的专家辅助人等所提出的意见，把对刑事诉讼中鉴定意见的专门审查做到专业、专门。

（二）从文书审查到侦查调查

对鉴定意的见专门审查，通常是对鉴定文书以及形成过程的相关佐证资料进行书面审查，必要时会与现场勘验检查笔录、物证书证、证人证言等进行关联性审查。对于鉴定意见的客观性审查，有时候还需启动询问、调取证据等必要的调查程序；与调查程序不同的是，补充侦查权是刑事诉讼法赋予检察机关的特殊侦查权，它是证明案件事实的重要手段——补充侦查除了可以按照程序启动讯问、询问、勘验检查等程序外，还可以启动补充鉴定和重新鉴定程序。在鉴定意见专门审查中，补充侦查、现场调查是书面审查的延伸与扩充。从文书审查到侦查调查作为辅助审查模式，须与证据审查模式相契合。

（三）从后置审查到规范鉴定

对刑事诉讼中鉴定意见的专门审查，是基于鉴定意见形成以后的证据审查，是事后的质量控制。审查主体通过程序与、形式与实质的审查，进一步对鉴定意见的证据能力、证明力进行核实。从裁判效果来看，鉴定意见专门审查强化了鉴定意见在证据簇中的作用。另一方面，通过将专门审查结果反馈给原鉴定人员，一定程度上增加了审查人员与鉴定人员之间的互动，对于规范鉴定、提升鉴定质量大有裨益。

（四）向智能辅助审查的演进

从“智慧司法鉴定”到“智能辅助审查”，需依托互联网、云计算、人工智能等技术手段，以海量数据为支撑。通过鉴定意见专门审查指引的规则构建，进一步探索人工智能在鉴定意见专门审查领域的深度运用，构建回溯审查和全面审查规则的模型，将流程节点设计于计算机辅助审查程序软件，真正体现“科技强检+人工智能”在检察办案中的合力，推进检察业务与检察技术的深度融合，有效提升办案质效和司法公信力[12]，因而成为司法鉴定和审查逐步实现智能化、标准化、数据化和客观化的一条光明路径[13]。

四、由专门审查规范指引的制度设计

（一）从鉴定标准化、审查标准化到证明标准化

针对目前司法实践中，仍存在着鉴定标准缺乏、不统一，标准陈旧、更新慢，方法滥用等情形[14]，《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》。明确要求统一司法鉴定标准，统一制定、发布、解释标准，出台相关鉴定意见专门审查的规范性指引制度，制定类型化基本证据标准指引[15]，加快司法鉴定标准化体系建设。[16]在以审判为中心的刑事诉讼制度改革背景下，统一鉴定意见专门审查指引，适用规范统一的证据证明标准有助于鉴定意见专门审查的标准化，也有助于证据证明标准化。一些地方检察机关已就此进行了有益探索，如江苏省人民检察院在2017年以来，陆续制定了《刑事案件审查指引》《刑事案件证据审查规则》《故意杀人案件证据审查指引》和《盗窃案件证据审查指引》《法医类鉴定专门审查指引（试行）》《法医病理鉴定专门审查指引（试行）》等文件。

（二）分步骤、分领域、分专业推进指引制定

鉴定意见专门审查指引，在制定步骤上可以先行制定鉴定意见专门审查指引总则，将理论研究与技术性证据专门审查实务结合起来，形成确定的一般性指引规范，同时在不同鉴定专业领域制定特别指引规范，引导专业技术人员与办案人员高质量完成鉴定意见证据的专门审查任务；在内容上，应当重点突出审查内容的针对性，兼顾程序与实体、形式与实质、过程与结论的审查；在方式上，注重专门审查与关联审查、书面审查与口头审查、专家审查与辅助审查等形式的结合，力争做到专业、精准、充分。

1.专业化。

鉴定意见专门审查的目的，主要是从专业、规范的角度对鉴定意见进行审查，进而为司法办案提供专业支持。专门审查首先应体现鉴定意见的专业性特点。如法医病理学鉴定意见专门审查，就包括死亡原因、死亡方式、死亡时间、致伤工具、致伤方式的审查等；DNA鉴定意见专门审查，包括亲子鉴定、个体识别、线粒体、Y-STR等；法医毒物学鉴定意见专门审查则包括何种毒物引起中毒、分析毒物进入体内的途径和方式、确定进入体内毒物的量等，并判断是否足以引起中毒或死亡、推断中毒或中毒死亡方式等。

2.标准化。

鉴定意见是鉴定人遵照相关技术标准、方法而得出的涉及专门性问题的鉴别、判断意见；其标准、方法的选用范围，则包括国家标准、行业标准和技术规范以及该专业领域通行的技术方法等。鉴定意见专门审查的判断依据不能另辟蹊径，不能脱离实施鉴定应然的技术标准、技术规范和技术方法。换句话说，鉴定意见的专门审查应尊崇鉴定标准方法或技术规范，并按照专门审查的标准规范指引来开展。

3.繁简适度。

鉴定意见专门审查指引应遵循繁简适度，一是划清审查主体的审查相对边界，规范办案人员和专业技术人员开展鉴定意见审查的相对范围，一般应将专业技术人员审查重点限定在专门性问题等专业技术领域，解决客观性与科学性问题；二是程序性审查内容宜相对简化，而实体性审查内容应详细规定；三是在合法性、关联性审查方面，要构建专业技术人员与办案人员的良性互动机制，实现全面实质审查。

五、结语

在刑事司法实践中，检察技术人员或其他有专门知识的人如何规范开展对于鉴定意见等技术性证据材料的专门审查，亟需出台制度层面相配套的专门审查指引。鉴于鉴定意见等技术性证据材料的可重现性、可追溯性特点，对其开展专门审查可以尝试运用鉴真思维、循证思维、回溯思维等方法，做到全面、系统、客观、科学地开展审查，切实增强审查的亲历性过程，以期达到验证式、鉴定化的实质审查效果。

注释

①详见2019年12月最高人民检察院第十三届检察委员会第二十八次会议通过的《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十四条第二款。

②2005年2月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

③2017年7月，中央全面深化改革领导小组审议通过的《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》，要求健全对鉴定意见等技术性证据的科学审查机制。

④详见最高人民检察院指导案例（高检发研字〔2016〕7号）于英生申诉一案。

⑤详见《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条第五款、第六款；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第九十八条第三款、第四款。

⑥详见《司法鉴定程序通则》（2016年中华人民共和国司法部令第132号）第二十三条。