罗 恒 古靖炜 王丽兰

一、新冠疫情背景下妨害传染病防治罪适用范围的扩张之路

妨害传染病防治罪在大众视野中出现频率并不高，自1997年《刑法》实施至新型冠状病毒肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情发生之初，根据公开的裁判文书显示，仅有少量犯罪被认定为妨害传染病防治罪。2021年，笔者以“妨害传染病防治罪”为关键词在“中国裁判文书网”进行检索，共得到71份刑事判决书，经过分析该71份判决书内容发现，被判决妨害传染病防治罪的被告人大多是因为违反新冠肺炎疫情相关管理措施。①可见，妨害传染病防治罪进入大众视野与“新冠肺炎”疫情存在一定关联性，因而该罪名的适用将一定程度上影响及疫情法治建设。

在我国，妨害传染病防治罪的雏形最早见于1957颁布的《国境卫生检疫条例》第七条②，1979年《刑法》第一百七十八条继承了此规定。现行《刑法》在第三百三十条对此罪作出细化规定，并规定此罪的客观要件为“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为”，甲类传染病的范围则依照《传染病防治法》和国务院有关规定来确定。《传染病防治法》明确规定了甲类传染病包括鼠疫、霍乱。因此若从文义视角严格解释，则非典型肺炎和新冠肺炎均不属于“甲类传染病”的范畴。在2003年的“非典”疫情期间，原卫生部曾颁布相关通知，将非典型肺炎按照《传染病防治法》第二十四条第一款执行控制措施③。此外，最高人民法院和最高人民检察院于2003年联合发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简作《“非典”解释》），将故意妨害非典型肺炎防治的行为界定为“以危险方法危害公共安全罪”，并没有对妨害传染病防治罪适用范围作出细化解释。“非典”疫情过后，2004年8月，全国人大常委会修订了《传染病防治法》，将传染性非典型肺炎纳入“乙类传染病”范围；2008年6月颁布的《刑事案件立案追诉标准（一）》（以下简称《追诉标准》），则首次将“按甲类管理的传染病”④列入妨害传染病防治罪的统辖范围。

2020年新冠肺炎疫情初期，在相关司法解释没有颁布之前，基于快速阻断疫情传播和维护社会稳定的考虑，各地司法机关参照《“非典”解释》的规定，将故意妨害新冠肺炎防治行为以“以危险方法危害公共安全罪”论处，并从重处罚，试图以重刑治疫。直到2020年2月6日，最高人民法院等四部门颁布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简作《“新冠”意见》），才统一了此类行为适用的罪名。同时，按照国家卫健委发布的1号公告，新冠肺炎属于适用甲类传染病进行预防控制的乙类传染病，即“乙类甲管”，初步明确了疫情期间妨害传染病防治罪的适用范围。

笔者将两部涉疫的司法解释进行对比，发现两者存在以下不同：一是《“新冠”意见》在《“非典”解释》的基础上，发布部门增加了公安部、司法部；二是《“新冠”意见》关于以危险方法危害公共安全罪在罪状上详细区分了“确诊”和“疑似”两种情况；三是《“新冠”意见》将其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法所提出的防控措施、引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。由此可见，《“新冠”意见》在刑法没有对妨害传染病防治罪作出修改的情况下，扩张了妨害传染病防治罪的适用范围。

根据现行刑法规定，妨害传染病防治罪中的“传染病”范围界定，主要依据《传染病防治法》，而《传染病防治法》的相关条款又将“传染病”范围的界定调整权限赋予卫生行政部门，进而导致妨害传染病防治罪的适用范围可以由卫生行政部门进行扩张，而这种扩张行为是否恰当呢？此外，最高人民法院等部门以司法解释的方式，将妨害传染病防治罪中明文规定的“甲类传染病、采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，扩大解释为“甲类传染病或者按照甲类传染病管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病”，这又是否恰当呢？这些问题都需要进一步探讨。

二、妨害传染病防治罪适用范围的扩张违反了罪刑法定原则

（一）国家卫健委的公告不属于“国务院有关规定”，不宜据以作行政规范及刑法评价

国家卫健委于2020年1月20日发布的1号公告将新型冠状病毒定为法定乙类传染病，同时采取甲类措施。其此项职权的行使依据，是《传染病防治法》第三条规定，即国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。那么，“国务院卫生行政部门”的有关决定与《刑法》第三百三十条的“国务院有关规定”是否一致？

从法律体系上来分析，《刑法》第三百三十条规定了妨害传染病防治罪，其中第三款所规定的“国务院有关规定”应当与《刑法》第九十六条之“国家规定”的表述意思相一致，即皆指国务院所制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

笔者认为，应当这样来具体理解《刑法》第九十六条的“国家规定”：一是“国家规定”的内涵和外延应当具体明确，由刑法直接规定；二是“国家规定”不得再以任何形式放权给其他行政规范性文件，以避免间接立法；三是“国家规定”只能对客观要件进行规定。其理由如下：首先，《宪法》第八十九条和九十条明确区分了“国务院规定行政措施，发布决定和命令”和“国务院各部、各委员会发布命令、指示和规章”，两者虽然都是行政规范性文件，但是在法律概念上完全不同，不能混为一谈。其次，《宪法》也没有规定国务院各部、各委员会所发布的命令、指示和规章经过国务院批准后可以上升为国务院的决定或命令。其三，在2011年颁布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中，规定了“国家规定”的制定主体只能是全国人大及其常委会、国务院或者国务院办公厅。

综上，国家卫健委于2020年1月20日发布的1号公告虽经国务院批准，但并未以国务院或国务院办公厅名义发布，显然不属于《刑法》第九十六条所规定的“国家规定”，也不属于《刑法》第三百三十条第三款所规定的“国务院有关规定”。除非国务院出台新的行政措施、行政法规、决定或命令，否则，直接依据该公告进行行政规范评价进而作出刑法评价，有违反《宪法》《立法法》《刑法》之嫌。

（二）以国家卫健委公告形式确定“乙类甲管”存在欠妥

《刑法》第三百三十条规定了甲类传染病的范围，依照《传染病防治法》和国务院有关规定来确定。《传染病防治法》第三条规定了国务院卫生行政部门可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种；第四条又规定了其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。根据此法定授权，国家卫健委于2020年1月20日发布的1号公告将新型冠状病毒定为法定乙类传染病，同时采取甲类措施。

笔者认为，国家卫健委以公告形式确定“乙类甲管”虽在职权上有法可依，但该规范模式存在欠妥。《传染病防治法》第三条规定，是《刑法》第三百三十条之妨害传染病防治罪的援引对象、并以之作为定罪依据，但是在这个赋权立法过程中，《传染病防治法》第三条的囊括范围进一步扩大，“其他乙类甲管”以及“突发原因不明的传染病甲管”的公告权限给了国务院卫生行政部门。换言之，把妨害传染病防治罪构成要件中的“客观要件范围”的确定权限赋予了国务院卫生行政部门，而非《刑法》或者《传染病防治法》直接确定。在《刑法》未作修正以及《传染病防治法》也未对“甲类传染病”的范围进行扩大的前提下，行政权限对妨害传染病防治罪的认定影响较大且存在欠妥之处，甚至可能危及《刑法》罪刑法定原则的适用。

（三）扩张妨害传染病防治罪之适用范围存在司法解释欠妥

现行《刑法》将妨害传染病防治罪的规制对象主要限制在“甲类传染病”范围，至于这个范围是否过窄，是否能满足防控疫情的需要，这是立法者在制定和修改刑法时需要考虑的因素。然而，《追诉标准》和《“新冠”意见》，却相继规定：“按甲类管理的传染病”；其他因拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施而引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，作为妨害传染病防治罪定罪的客观要件。而且，“需要采取甲类传染病预防、控制措施的乙类传染病和突发原因不明的传染病”与《刑法》第三百三十条规定的“甲类传染病”，是两个完全不同的概念，前者虽然采取甲类传染病的措施，但本质上仍然是乙类传染病。按照医学上以传播方式、速度及对人体危害程度的不同，对传染病采取了甲类、乙类和丙类的分类标准，甲类传染病为强制管理的烈性传染病，乙类传染病为监测管理传染病[1]；国家卫健委鉴于新冠肺炎病毒的特殊性、新颖性而采取更大的防治力度，将之纳入“需要采取甲类传染病预防、控制措施的突发原因不明的传染病”并无不妥，但是司法解释若借行政管理措施来扩张妨害传染病防治罪的客观要件范围，则可能与《立法法》第八条规定相悖。

三、完善妨害传染病防治罪相关规定的建议

（一）适时修正《传染病防治法》

《传染病防治法》重点在于预防、控制和消除传染病的发生与流行，保障人民健康和公共卫生，对于新冠疫情的治理具有重要意义。因而，国家卫健委在发布公告治理新冠疫情时所考虑的是行政法意义上的治理需要，其确定将新冠肺炎列为“按照甲类传染病的管理”的传染病，在特殊时期采取严格的防控措施合法合理，但妨害传染病防治罪定罪严重依赖该法及其衍生性规定则值得商榷。

因此，笔者建议在《传染病防治法》中需要厘清两个概念，即：刑法意义上受规制的“传染病”和行政法意义上受规制的“传染病”，只有前者才能成为《刑法》第三百三十条入罪的依据。从形式上看，区分两者的关键在于制定或修改的方式不同，刑法意义上的“传染病”只能根据刑法第九十六条的“国家规定”增加、减少和修改，而行政法意义上的“传染病”并无此限制。笔者建议将《传染病防治法》第三条最后一句“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度”修正为“国务院根据国务院卫生行政部门的建议”更为妥当，这也与刑法所规定的“国务院有关规定”“国家规定”概念相适应。

（二）尽量避免司法解释对罪名适用范围的扩张

司法解释预设立法也早已广受批判⑤，总结学者们的见解主要存在四方面问题：一是混淆立法机关与司法机关的职责权限；二是司法权侵入立法领域，导致司法解释边界不清；三是破坏法秩序，影响法律权威，动摇法治根本；四是导致地方司法人员过度依赖司法解释，甚至将司法解释至于法律之前。2015年修订《立法法》时，在其第一百零四条明确了司法解释权限，这四方面问题有所缓解。然而，最高人民法院等部门基于某些现实需要而作出的司法解释，仍然会跳过限制进行间接立法，存在混淆犯罪形态等缺陷。[2]《非典解释》《追诉标准》和《新冠意见》基于防疫治疫的需要，实际上扩大了《刑法》第三百三十条的客观要件，由此在入罪标准等方面带来了不协调。

不可否认，司法解释有其优势所在，特别是在疫情期间，司法解释的制定和运用具有便捷性，并能够及时回应现实需求，对治疫起到了积极作用，但其仍应在《立法法》第一百零四条赋权范围内行权，即司法解释只能就司法工作中具体应用法律的问题而作出。[3]毕竟在刑法领域，它不是从个别法律及其规范出发的，而是从法律的基本原则出发的。不能基于法律秩序的精神，对法律没有规定的事实进行所谓的创造性解释。[4]因此，根据《立法法》第一百零四条的要求，最高人民法院、最高人民检察院对属于审判、检察工作中具体应用法律所作出的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意；在遇有特殊情况时，就“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”“有传播严重危险”等要素的具体判断标准，可向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。

（三）在将来的刑法修正案中扩大妨害传染病防治罪的适用对象

《刑法修正案（十一）》已经将《刑法》第三百三十条的“甲类传染病”修正为“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，将“需要采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”上升为刑法高度可以平衡不同法律规范的秩序。但仍存在一定遗憾，比如“其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取甲类传染病的预防、控制措施的”仍然需以国务院卫生行政部门报经国务院批准后方予公布、实施为前提，在此之前就存在处罚空白期。笔者认为，司法实践中一些乙类传染病和突发原因不明的传染病对法益的侵害，并不亚于甲类传染病，甚至远高于甲类传染病，因此应将此类传染病纳入“妨害传染病防治罪”规范之中。而根据罪刑法定原则和“法律未明文规定不犯罪”的规定，犯罪的成立必须以行为触犯刑罚法规的明文规定、该当构成要件为前提，即须以具有形式的违法性为前提。[5]因此，笔者建议在将来的刑法修正案中，可以考虑放宽形式入罪标准，甚至删除对“传染病”类别的限制。

注释

①中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn，2021年5月5日访问。

②《中华人民共和国国境卫生检疫条例》第七条：对违反本条例和本条例实施规则的人，国境卫生检疫机关可以根据情节轻重，给予警告或者处一千元以下罚金；如果因违反本条例和本条例实施规则而引起检疫传染病的传播，或者有引起检疫传染病传播的严重危险，人民法院可以根据情节轻重依法判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一千元以上五千元以下罚金。

③《关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》。

④《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十九条第二款：本条和本规定第五十条规定的“甲类传染病”，是指鼠疫、霍乱；“按甲类管理的传染病”，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。

⑤不仅仅是刑法，民法上对于司法解释预设立法的批评声也不绝如缕，比如预约合同、分期付款买卖合同、无权处分的效力等等，比如刘凤景在《司法解释权限的界定与行使》一文中谈到：“由于司法解释的范围、程序、界限等问题在法律上不明确，使得司法解释在制定过程中具有较大的空间和随意性，司法解释规定的事项范围也越来越大，一些司法解释的条文数量大大超过法律，‘立法化’倾向明显。”