张志伟 宋一博

（河南大学法学院，河南 开封 475000）

1 我国专利先用权制度的立法现状

专利先用权指的是在专利申请人提出专利申请之日前，任何人从事发明创造即已经制造相同产品，使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备的，在专利申请被授权后，依然享有在原有范围内制造或者使用该项发明的权利。也就是说，在该项专利被授予给专利申请人之后，享有先用权的单位或者个人继续制造或者使用该发明的不构成侵权。可以说，专利先用权制度是一项专利权限的限制制度，其目的在于平衡专利权人和社会大众之间的利益。先用权制度是专利法律中一项十分重要的法律制度，虽然我国现行《专利法》第75条第1款第2项对先用权做出了规定，并在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中对先用权的各个要件做出了具体的解释，但是在立法上仍然存在的一些不足之处，致使先用权的立法设想没有达到最优，甚至出现了专利权与专利先用权的冲突［1］。正是因为在《专利法》中仅对先用权做出了原则性规定，因此在诸多方面存在着争论。

由于我国仅在《专利法》中做出了原则性规定，也有学者认为这项规定仅仅是不视为侵权的免责情形，如何具体认定这一情形却没有明确的规定，具体而言，立法对于先用权的技术范围、技术来源、必要准备、原有范围等存在诸多漏洞，以至于在司法实践中带来许多难题，使得先用权失去了应有的法律价值。

2 我国先用权制度的立法缺陷

2.1 立法中技术范围限定问题

我国《专利法》第75条规定允许先用权人以相同方法，继续制造、使用相同产品，其中相同方法、相同产品是构成不侵权的重要条件。那么在实践中到底如何界定方法和产品是否“相同”呢？类似的“等同”的方法和产品是否构成对专利权人的侵权呢？目前我国的法律和相关的司法解释并没有对此给出明确的判断标准和界限。由于人们对现有法条的理解不同，在不同的时间、地点就会产生不同的判断标准，造成司法实践中的混乱，不能合理地保护先用权人的诉求。

那么能否将先用权成立的范围扩大至“相同”或“等同”的方法和产品呢？对此表示反对的学者认为这样会使先用权人对抗专利权人的范围得到扩大，增加了侵犯专利权独占性的可能性［2］。支持的观点则认为对于许多专利权比如外观设计或方案，很多地方是大同小异的，具有相当的灵活性，特别是在当今日新月异的社会中，技术变革更新的速度相当快，因此可以将先用权保护的技术范围由“相同”扩大至“等同”或“类似”［3］。而目前实践中的大多数判决采用完全相同的标准来判定，导致许多先用权不能成立，设立专利先用权制度的目的远远没有达到。

2.2 立法对技术来源规定的问题

目前，我国法律关于专利先用权的技术来源问题的规定不甚明确。先用权人的技术来源于自己先前的合法创造显而易见是受到法律保护的，但对于先用权人通过正当途径直接或间接从专利权人处取得的技术信息，我国学术界存在不同的看法：一种观点认为这种情况即使是善意的也不应该受到法律保护，不能成立先用权；另一种观点认为在这种情况下，先用权人往往付出了财力、物力，已经进行了某些投资，因此，专利权人就不得反悔，也应该受到民法上诚实守信原则的约束。笔者比较赞成第二种观点，认为以是否善意来判断先用权是否成立是合情合理的。

2.3 立法中必要准备的认定问题

2.3.1 司法解释采取选择性要件认定“必要准备”不合理。我国相关司法解释中关于“必要准备”的规定是“拥有主要技术图纸或工艺要件”，“或”字的意思是符合其中一个条件即可，但不同的发明创造，其难易、复杂程度是千差万别的，条文中的只言片语远远不能满足实践中的需要，缺乏统一标准、欠缺延续性审查标准［4］。

在实践中，各地法院的判决往往更倾向于保护专利权人的利益，只有同时具备两者的条件才算是做足了准备。笔者认为这种做法其实是比较合理的。因为存在某些人拥有一项发明的技术图纸或方案，但根本没有进行生产销售的意愿，当看到专利权人成功申请并在社会中取得成效后，才进行相关生产活动，这样会极大地损害专利权人的利益。

2.3.2 对“物质要件”的要求过高。前面说到现实中是采取了两者皆具的条件才满足做了必要准备。法官在判定时，会考察先用权人拥有的技术信息以及已经投入的物质准备，例如必须购买主要或全部的设备、机器，拥有场地、人员等条件［5］。这在无形之中否定了很多本该获得保护的先用权人的利益。即使是专利权人，可能也只是拥有了某种技术方法，并没有真正在实践中制造生产出去或投入使用，但是由于已经申请获得专利，其独占性和垄断性受到法律的保护，因此对先用权人如此苛刻的要求不符合市场经济规律，也不公平合理。因为先用权人虽然也拥有技术，可是为了降低风险，往往会试产、试销，在看到不错的市场反应后，才会扩大生产，完善生产线，这样的行为却得不到认可，最终损害了先用权人的利益。

2.4 立法中原有范围的认定问题

2.4.1 “原有范围”的内涵不明确。首先，实施方式不明确。在我国《专利法》仅有的第75条的规定中，无法明确界定继续制造、使用的具体内涵的，即是否可以进行销售，许诺销售。目前对此的争议主要包括两种：一种认为应该严格按照法条进行理解，只能进行制造和使用，另一种认为应该理解为也允许进行销售、许诺销售、进口等行为。因此，法条中的“制造、使用”是否隐含地包括销售、许诺销售、进口等意思表示不得而知。其次，实施地域范围有歧义。在以往判决中，为了维护专利权人的利益，都是将原有范围限定在其申请之日，先用权人所进行生产、使用乃至销售的领域，之后扩大的经营范围都会被视为侵权［6］。现在，逐渐有学者和法官看到了这种做法的不足之处，因为在申请之前，先用权人已有的生产能力和竞争力还较弱，因此其销售范围也极可能只是局限在当地。任何事物都具备一个从无到有、由弱变强的过程，如果只是因其早期较弱的生产力和竞争力，便直接严格限定地域范围，是不合理和不可取的，也与国际社会通行的做法不相符。

2.4.2 我国采用量化标准的缺陷。根据我国现在主流观点的理解，“原有范围”的限定不仅体现在实行行为上，还体现在规模、产量上。有的主张按专利申请日时先用权人的产量为界限，有的主张按已有的机器设备能达到的生产能力为标准［7］。总之，在专利权人提出申请时，先用权人已有的设备规模可预测所达到的生产能力，若继续扩大生产规模，则视为侵权。因此，司法领域在这种量化标准的思想下完成了一些判决，超出相对量的生产都承担了侵权的法律后果。但是这种量化标准严重不符合动态的生产和市场规律，一个企业往往会随着逐步发展和市场需求调整自己的规模，这种“量”的限制将使企业失去做大、做强的可能性，不利于其进行市场份额的竞争。因此，有学者呼吁向国外学习借鉴经验，如德国立法以企业的“事业目的”为考量，只要是企业发展的正常需要，不仅可以在本企业，甚至可以在其他企业使用，并没有量的限制，日本和美国亦是如此。

可以看出，我国法律对原有范围的限制是较严格的，自我国在2001年加入WTO后，各项领域的制度和法律都在不断进步和完善，因此为了提高自身竞争力，量化标准的改革迫在眉睫。

3 完善我国专利先用权制度的建议

3.1 对技术范围要件的完善

将“相同产品、相同方法”改为“相同或等同”。前文已经提到，我国现有的立法条款容易导致人们误解为只有完全相同的、没有一点差别的两者才能叫做相同产品、相同方法，如果先用权人在专利权人申请专利之后，才基于自己原来的发明创造又改进出了新的类似的产品或方法，就超出了这个“原有范围”的规定，这样的判定显然会打击人们发明、创造和改进技术的积极性，与立法的宗旨和目的不一致。在日本，对技术范围的相关规定为“有关专利申请的发明内容”，“有关申请”的意思范围显然要宽泛一些，潜在地包括相同或类似的情况，而美国和德国的规定词汇分别是“该发明”和“该发明的目的”［8］。由此可见，主要发达国家都没有将技术范围严格限定为“相同”，越来越多的现实情况也表明，这样的立法规定对各方面都显得更加公平合理。

综上所述，为了消除目前可能存在的误解和因此所造成的社会上的不同做法，我国应该出台新的相关法律法规或司法解释，将“相同产品、相同方法”的表述规定为“相同或等同的产品或方法”，使之更好地做到平衡专利权人与先用权人之间的利益，以达到专利法鼓励发明创造的立法目的。

3.2 对技术来源要件的完善

3.2.1 应当扩大为广义的技术来源范围。对于技术来源范围应该采取广义的还是狭义的含义，我们不妨先来看看国外的规定：根据美国《专利法》第273条的规定，如果抗辩人的发明创造是来源于专利权人，则法官不会支持其抗辩主张，可见美国采取的是狭义范围［9］。美国之所以这样规定是因为其采取的是先发明制而非先申请制，且美国制定有广义的新颖性宽限期制度。即发明人在其专利前一年就可以进行公开出版、使用或销售，因此其他人通过合法途径获得技术信息的范围过于宽泛，为了降低发明人利益受损的可能性，才采取狭义范围。

而德国和我国采取的都是狭义的6个月的新颖性宽限期制度，但德国相应就对先用权的技术来源范围规定得较为宽松，而我国如果再如此苛刻限制来源问题的话，将使专利权人提起诉讼的胜率极大提高，先用权人将面临无诉可胜的尴尬境地，这样先用权制度将形同虚设。因此笔者建议，立法应该采取广义的技术来源范围，不仅可以来源于发明人本身即先用权人，也可以来源于专利权人。

3.2.2 把是否善意作为技术来源的判定条件。当面临先用权人驳斥专利侵权这一类案件时，首先，必须要对其实行行为的合法性进行认定，即判定是否善意，如果行为人通过不正当的途径获取专利信息，或者抱着恶意的态度来侵犯专利权人谋取利益，其行为当然侵权。相反，若是善意的，笔者认为无论技术来源是否来自专利权人，在合理范围内的使用都不应该认定为侵权。将善意与否作为考量因素之一，也能够更全面合理地判断先用权人的行为可否得到法律支持。

3.3 对必要准备要件的完善

3.3.1 明确必要准备应同时具备技术要件和物质要件。前文中提到，我国的司法解释目前对必要准备采取的是符合两者之一即可，由于没有统一的标准，现实中给各方当事人和法律工作者都会带来困扰，这样会使很多情况复杂化，而且极可能造成不公平，不合理。一方面，对于确实没有准备并且没有投入实践想法的先用权人若判定为符合，不论他是否又将技术转让给其他善意第三人，都将会对专利人造成损失。另一方面，由于规定模糊，很多更加具体、苛刻的现实做法又会过分考虑专利权人的利益，忽略对先用权人的保护。因此，不妨将法规的适用改得更为明晰准确：确定满足“必要准备”应同时具备技术要件和物质准备，既有技术或工艺，又有实践上所实施的行为，改“或”为“和”，一字之差，就会使得“必要准备”的认定更加规范合理。

3.3.2 合理降低物质要件的标准。不同类型发明的准备工作千差万别，即使是同一类别，根据实际不同，所需的人力、物力和资金上的投入也是不同的。那么，什么程度上的准备才叫做必要准备呢？我国的专利先用权制度的标准体现在“主要”这两个字上，即应该已经拥有实施发明创造所需要的大多数材料或相应准备，这个要求不可谓不高。在日本，立法上只要求“准备经营该事业”［10］，即只要求先用权人有实施准备工作的意图，并可以被他人所知悉，不要求行为人目前已经投入准备工作。这种做法考虑到了一项技术成果从构思、完成设想到实施、使用是需要一个漫长过程的，保障了先用权人后期再进行投资、使用的合法性，笔者认为这种立法精神值得借鉴。

综上所述，对物质要件的标准可以做以下修改：并不一定要求先用权人针对所有的发明或技术都做足了主要的实践准备，而是只要有真实准备的意思表示和实行行为，而且这些行为与专利的实施之间能够满足因果关系，能够被客观地感受判断出即可。这样不仅可以改善司法混乱、判罚不一的问题，而且能够在有效维护专利权人利益的同时，更好地照顾到先用权人的利益，达到一种相对均衡、合理的状态。

3.4 对原有范围要件的完善

3.4.1 合理扩充原有范围的内涵。其一，增加销售、许诺销售为允许的实行行为。虽然法条中没有明晰，但考虑到先用权制度设立的目的就是尽可能地减少先用权人的损失，维护公平。如果只理解为制造、使用，那么生产出的产品将何去何从，劳动成果不能通过有偿的销售来换取利益，将使劳动的意义无从体现，对先用权人将是巨大的伤害，更是对社会财富的浪费。因此笔者建议立法中最好直接写出“允许其在原有范围内继续制造、使用、销售、许诺销售等”，避免人们曲解。其二，规定“原有范围”的实施地域范围。前文已经说明不应采取苛刻的量的标准去限制一个企业的正常发展，同理，不应将其产品的销售范围圈定为专利申请日前所涵盖的区域，因为当规模扩大时，只在有限的地域销售产品，无疑是对一个企业生存的关键一环即销路的致命打击。因此笔者认为销路的地域范围应与专利人享有的权利一样，在全国范围内均有效力［11］。

3.4.2 改变对原有范围采用量化标准的做法。诚如国际上大多数国家的通行做法，不对先用权人的产量、规模加以量的限制，这样过于僵化的规定也与市场经济规律不符，有违先用权制度设立的初衷。为了更合理地平衡两者之间的权益，建议舍弃“量”的标准，采取“原有事业目的”的标准，允许先用权人企业基于其发明创造成果的正常发展。