梁成意，何婉芬

（华东交通大学 人文社会科学学院，江西 南昌 330013）

不可否认，刑法司法解释在明确刑法具体适用、填补刑法漏洞等方面起到了积极作用。但其超越刑法规范解释限度问题，同样不能忽视。因为该问题影响了刑法规范体系的完善，亟待解决。

一、刑法司法解释超出刑法规范限度之现象

《立法法》第104条规定，两高制定的司法解释要与立法的精神和要旨相符合，不可随意突破。但目前，两高制定的刑法司法解释存在大量超越刑法限度的现象。

（一）扩大犯罪主体

2000年，最高人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第二款规定，“……乘车人指使肇事人逃逸……以交通肇事罪的共犯论处”。笔者认为，这一规定不妥，交通肇事罪本身属于过失型犯罪，行为人（肇事人和指使人）主观方面表现为过失，如果其须负刑事责任，应按照他们所犯的罪型分别处理。将指使人过失犯罪的行为，纳入共同故意犯罪范畴，无异于扩大了犯罪主体，甚至与《刑法修正案十一》第25条规定的共同过失犯罪构成原理违背。无论是从文义解释，还是从刑法立法目的角度考虑，该解释都超越了刑法规范的限度。

在司法实践中，法官根据该解释第5条第二款规定处理指使人。如在“胡某、张某、陈某交通肇事罪案”①中，二审法院维持了一审法院的观点，张某作为同乘人，在胡某交通肇事后指使胡某逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡，其行为符合该解释第5条第二款规定，以交通肇事罪处理。

（二）将结果犯解释为行为犯

一般说来，刑法司法解释应严格根据其所解释罪名的性质解释。“刑法司法解释对于犯罪成立情形的规定一般采用行为和结果两种判断标准，但是却忽略了行为犯的成立不应以结果作为判断标准，而结果犯的成立也不应以行为作为判断标准，一味混用行为和结果两种标准判断犯罪成立的情形其实并不合理。”[1]如污染环境罪。有人认为，“刑法第338条规定的污染环境罪，在立法上是故意的实害结果犯，对于‘严重污染环境’的解释只能包含环境污染的结果内容，不能包含污染环境的行为内容”[2]。笔者赞同该罪属于结果犯的观点。

然而，两高联合于2016年公布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016解释》）。该解释第一条将污染环境罪规定为行为犯与结果犯的结合体。具体而言，第一条前八项规定为行为犯，只要行为人实施了上述八种行为，并达到一定标准，都以该罪处理。不以产生其他物理性结果为前提。后十项规定为结果犯，明确了只有造成严重危害后果的，才能定此罪。从环境保护法益角度考虑，对当前日益严峻的环境形势，确实可以严厉打击环境违法行为，有力保护生态环境。但从刑法的罪行法定原则考虑，《2016解释》第一条没有根据刑法第338条原文的立法原意及目的解释，与罪行法定原则的理念相违背。

在司法审判活动中，法官几乎都是根据《2016解释》第一条认定行为人的犯罪行为。如“陈某、彭某污染环境案”②。法院认定，陈某、彭某等人在无危险废物经营许可证的情况下，实施了非法处置危险废物的行为，数量超过三吨以上，符合污染环境罪的构成要件。

（三）不当限缩解释

最高人民法院于1998年出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条将犯罪分子的立功时间规定为“到案后”。并且在审判活动中，法官也引用了这一解释。如在“黄某、张某、卢某走私、贩卖、运输、制造毒品案”③，法院认为，卢某到案后协助××机关抓获张某，有立功表现，可以从轻处罚。

但《刑法修正案十一》第68条并没有对立功作时间限定。笔者认为，将立功时间限定为到案后，缩小了立功时间范围，属于不当的限缩解释。刑法第68条规定的目的是鼓励犯罪分子及时有效揭发他人犯罪行为、帮助侦破案件立功，在量刑时获得从轻或减轻刑罚的机会。而该解释将立功时间缩小至到案后，相当于变相地延迟举报时间，犯罪分子想获取立功机会，只能等到案。公安机关无法及时制止犯罪行为，维护社会秩序。由此可知，该解释规定的内容过分缩小刑法条文原意范围，属于越权解释。

二、司法解释超出刑法规范限度有违刑法基本理念

在司法实践中，刑法司法解释超越刑法规范限度的现象较为普遍，该现象是非正常的存在。这一现象的存在，不仅与我国的刑法基本理念相违背，也不利于推动我国法治进步。具体表现为如下几种情形。

（一）与罪行法定原则相悖

《刑法修正案十一》第3条明确了罪行法定原则的法律地位。判断一个行为是否构成犯罪，要严格按照法律规定；法律无规定，不得擅自定罪处理。具体来说，定罪和量刑的权限，只能由最高立法机关行使，最高司法机关无权行使。前文所述扩大犯罪主体范围的例子，说明司法解释超越刑法限度。司法机关代位行使了立法机关权限，违反罪行法定原则。

罪行法定原则具有指引和制约刑法司法解释的功能。刑法司法解释须在该原则的指引和制约下，一方面要按照刑法立法原意和目的方向发展，发挥其对刑法规范补充说明的作用，另一方面解释内容要在合理范围内。本文所述不当限缩解释的例子，恰恰说明当前我国刑法司法解释并没有合理解释刑法规范，超出条文语意范围，与罪行法定原则的指引功能不符。

（二）有违人权保障机能

人权保障机能是指刑法保障公民个人的人权不受国家刑罚的不当侵害的功能[3]。该人权保护的对象，包括无罪公民和犯罪行为人。对无罪公民来说，该机能保护其不受刑事追究；对犯罪行为人来说，保护其免受法定刑外的侵害。如何发挥人权保障的作用是当前亟需考虑的问题。笔者认为，最直接、有效的方法是规范刑法司法活动。因为该活动不仅有助于司法机关定罪、量刑，还可促进司法机关刑事惩罚权的有效行使，维护刑事司法秩序。为达到上述规制效果，司法机关须注意两点：一方面在惩治犯罪行为时，既要依据刑法条文规定的含义与范围，正确适用刑法司法解释；另一方面，也要保障犯罪行为人基本人权，不可随意损害其权益。

如前文所述，《2016解释》第1条第一项至第八项将没有严重侵犯环境质量法益的行为，解释为“严重污染环境”，进而纳入罪状中。从某种程度上讲，将一般的行政违法行为以犯罪论处，降低了污染环境罪的入罪门槛，与刑法谦抑性原则相违背。并且，“在司法实践中，97%以上的案件均为‘行为犯’，可见《2016解释》已经实质性地改变了刑法对于污染环境罪的定性”[4]。笔者认为，对一般行政违法行为，以犯罪追究其刑事责任，减损了行为人的权益，加重了行为人承担不利后果的义务。该做法不仅违反了刑法人权保障的理念，还与宪法规定的“尊重与保障自由权利”相违背。

三、司法解释超出刑法规范限度的原因分析

笔者认为，为避免今后在制定刑法司法解释时，出现类似的刑法司法解释超越刑法规范限度的问题，有必要分析其背后产生的原因，并找到破解路径。

（一）现行刑事立法的滞后性和立法解释的有限性

第一，刑法的稳定性强。在社会一般人的观念中，刑法作为规制公民行为的最后一道防线，应保持其稳定性，不应随意修改变动。因此，长期在追求稳定性环境下生长的刑法，无法及时回应新的社会变化。这也是导致刑事立法滞后性的根本原因。第二，现行刑事立法和修订的程序复杂、耗时长、数量有限。刑事立法和修订要历经法律案的提出、审议、通过、公布四个程序，其中每一个程序花费的时间长。每出台一部新的修订案，可能需要经过5年的时间。并且每次修订的条文数量有限，不可能面面俱到。第三，全国人大常委会未积极行使立法解释权。对于出现新的法益侵害问题，现有立法解释无法解决。最高司法机关不得不出台司法解释，对该类问题作出具体规定。这一方式虽然能解决新问题，但缺乏对司法解释的监督，久而久之，会给司法解释“越权”提供机会。

（二）司法解释程序过于简单

司法解释程序过于简单体现在：其一，缺乏法律层面的制约。“迄今为止，还没有任何法律对最高司法机关出台司法解释的程序作出规定。”[5]这无疑助长了刑事司法解释权的随意性。其二，违反了“既当裁判员又当运动员”的规定。目前有关司法解释程序的规定，仅仅存在于最高人民法院于2021年6月修订的《关于司法解释工作的规定》（以下简称《规定1》）和最高人民检察院于2019年修订的《司法解释工作规定》（以下简称《规定2》）中。司法解释程序由最高司法机关自己制定，自己监督自己，缺少外力的监督与制约，不免随意。

其三，从两高规定的形式和内容来看，简单性和随意性较明显。例如，在形式上，仅仅规定司法解释的制定都必须经过立项、起草、审议、通过、签发等程序，但是缺乏司法解释的启动程序规定和监督程序，无法有效限制两高制发大量刑法司法解释。在内容上，有所偏重，不均衡。例如，在立项和起草程序规定方面，最高法的《规定1》有14条，占整个规定的45%；最高检的《规定2》有10条，占整个规定的36%。而在编纂、修改、废止规定方面，最高法有3条，占整个规定的9%；最高检的有4条，占整个规定的14%。从占比来看，两高在立项和起草方面，作了大篇幅的规定，内容详细具体；而在编纂、修改、废止方面，只作了少量规定。上述足以说明，两高重视司法解释的制定，不重视修订废止。当出现越权司法解释时，没有及时修改废止，放任其发展。

（三）缺乏刑法司法解释的监督机制

缺乏越权司法解释监督机制的原因主要有以下三点。一是缺乏监督依据。到目前为止，我国尚未出台监督刑法司法解释的法律文件，现有法律文件对此规定也几乎处于空白状态。以致于在面对越权刑法司法解释时，无从下手。二是立法机关监督不到位。全国人大常委会不仅没有规范司法解释工作，而且审查司法解释备案时，流于形式，没有实质审查。三是缺乏撤销机制。对现存超越刑法规范限度的刑事司法解释，我国既没有事前预防机制、事中机制，也没有撤销机制。目前，对于司法解释清理废止方面，仅一小部分存在于两高制定的《规定》，且内容有限、不完善。如，最高法的《规定1》第三十条规定，“需要修改、……由审判委员会讨论决定”。最高检的《规定2》第二十七条规定，“定期……进行清理……”。这两个规定都没有明确如何撤销、废止越权司法解释。

（四）其他法律责任与刑事责任未有效衔接

通说认为，一般违法行为由民事、行政等部门法律调整；严重违法行为由刑法调整。刑法作为补充法，应在民事、行政等部门法调节不力时，及时作出调整。但现行法律框架下，民事、行政等部门法对一般违法行为规定的法律责任过轻，且与刑法规范衔接部分存在巨大鸿沟，当出现一般违法行为时，无法有效规制。为弥补其他部门法律的不足，立法机关不得不将一般违法行为纳入刑法规范规制范围。在这一情况下，为进一步明晰刑法条文含义，正确适用刑法，不得不借助刑法司法解释的力量。然而，在已出台的刑法司法解释中，包含大量越权解释。据此，其他部门法律责任与刑法未有效衔接，是造成越权司法解释的另一重要原因。

“重点排污单位篡改、伪造……排放化学需氧量等污染物”的行为，属于一般行政违法行为。我国《行政处罚法》《环境保护法》等部门规定还没有作出如何追究行政责任的措施。但两高联合制定的《2016解释》第一条，已将该行为解释为污染环境罪的行为犯，突破了该罪为结果犯的立法原意。这一行为入刑确实有利于扩大环境违法行为的打击面，保护生态环境。但从规制效果考虑，并不能达到预想效果。假设行为人构成污染环境罪，最轻的刑事责任是三年以下有期徒刑或者拘役外加罚金；最重的是七年以上加罚金。上述刑罚措施仅仅针对行为人的人身自由产生影响，对行为人的生产经营活动并未产生影响，其还能正常开展经营活动。对生产经营者来说，取得的经济效益大于刑事违法成本，利大于弊。在经济利益的驱动下，行为人还可能会铤而走险。由此可见，将一般行政违法行为纳入刑法规制的做法，不仅没有解决环境污染问题，还产生刑法司法解释超越刑法规范限度问题。

四、司法解释超出刑法规范限度的破解之道

为了更好解决司法解释超出刑法规范的问题，笔者建议从以下四个路径着手。

（一）加快最高立法机关更新立法及出台立法解释的步伐

为有效应对社会变化发展带来的新法益侵害问题，建议我国最高立法机关从如下两方面完善路径。

第一，更新刑事立法。刑法司法解释超越刑法规范限度，说到底是司法解释作了类推等不当的解释，违背了罪行法定原则。在瞬息万变的时代，与其期待司法解释不要作类推解释，不如直接期待最高立法机关及时更新刑事立法。新型犯罪每年都会出现，我国每五年出台一个刑法修正案的速度，已经满足不了需求。建议立法机关将每五年增加、修改五十个左右刑法条文的数量，改为每年增加、修改十个或二十个左右。每出现一种新型犯罪，立法机关就及时增设新罪。立法机关可视当年情况，决定每次修改的幅度（大改或小改）。换句话说，在司法实践中，对于一些社会危害性大、事关人民群众生命安全的，立法机关应立即制定、修改完善。例如广大群众的安全面临高空抛物威胁时，立法机关须及时反应并增设高空抛物罪。对抢夺公交车方向盘危害到公共安全的行为，立法机关应立即增设妨害安全驾驶罪，及时打击。

第二，及时出台立法解释。《立法法》第45条、第50条规定，全国人大常委会行使立法解释权，其制定的刑法立法解释，享有与刑法同等的效力。具体而言，当刑事立法无法及时对新型犯罪问题作出回应时，最高立法机关应积极行使刑法立法解释权，对在司法实践中刑法司法解释与刑法规范争议大的问题，及时出台刑法立法解释。

（二）规范刑法司法解释程序

《立法法》第104条规定，两高行使司法解释权。但就司法解释的制定程序而言，目前除了两高自己内部制定的规定外，没有法律规定。从权力制衡角度考虑，两高既当规则的制定者，又当执行者的做法，不利于其正确行使司法解释权。为有效避免刑法司法解释超越刑法规范的限度，有必要从规范刑法司法解释的制定程序着手，据此，笔者提出了如下两个具体操作方案。

一是专门制定一部关于刑法司法解释的法律，或在《立法法》中，单独设一章对刑事司法解释制定程序和其他问题作规定。第一，增加两高联合制定司法解释的法律规定。目前仅有最高法自己制定的《规定1》第7条和最高检制定的《规定2》第7条。对需要两高联合制定和共同协商的，还未上升至法律层面。在司法实践中，也有很多两高联合制定的司法解释，但因为缺乏法律效力级别的规定，显得于法无据。据此，建议该法律增加两高联合制定的规定。第二，将两高在《规定》中规定的：立项、起草、征求意见、审核、审议、发布、施行与备案等制定程序，在刑法司法解释法律中作规定，明确刑法司法解释制定程序的法律地位。

二是建议直接在两高内部制定的《规定》中，增加司法解释启动的限制性程序和监督程序。具体来说，在刑法司法解释的立项程序前设立一个前置性规定，对穷尽一切规定都无法解决的司法问题，两高才能启动司法解释的制定程序。这一规定有利于防止两高在司法实践中制发过多刑法司法解释。最后，在司法解释编纂、修改和废止方面，两《规定》的内容过于简单，建议两高对该方面的规定作进一步地补充和完善。

（三）加强越权刑法司法解释的监督

在依法治国的背景下，建立和完善越权刑法司法解释的监督机制，不仅有利于刑法司法解释朝着法律化、规范化方向发展，进一步发挥其明确刑法规定、弥补刑法漏洞的作用，还有助于我国社会主义法治体系的建立。笔者建议，从如下三方面着手。

首先，制定监督刑法司法解释的依据。这一举措有利于在监督越权刑法司法解释时，做到于法有据。例如，可专门制定一部关于监督刑法司法解释的法律。或者在现有的《立法法》中，单独设一章关于监督刑法司法解释的规定。该章节规定的内容，应包含司法解释在发布之前交由最高立法机关审查的制度。两高根据全国人大常委会审查意见，决定是否公布。若全国人大常委会提出建议公布的建议，两高可及时向社会公布；若其提出修改完善意见，两高完善后，再次提交全国人大常委会审查。

其次，加大立法机关的检查监督力度。《宪法》第67条规定，全国人大常委会具有监督两高的职权。为有效监督刑法司法解释，全国人大常委会可设置专门机构，并在固定和不固定时间开展执法检查等活动，审查刑法司法解释。

最后，建立撤销机制。该机制的建立，不仅可有效解决越权刑法司法解释问题，还可完善司法解释体系。建立撤销机制，应明确提请权的主体、审查程序。具体来说，在提请权的主体方面，对刑法司法解释是否越权的审查，由全国人大常委会决定。在审查程序方面，经全国人大常务会工作机构初步审查之后，对符合立案条件的刑法司法解释提出建议。全国人大常委会委员长会议决定提交常委会会议审议的，提出撤销该司法解释的表决草案，由常务委员会全体成员过半数通过[6]。最高司法机关内部主动提出撤销越权刑法司法解释的，可由其内部通过审判委员会或者检察委员会议程序撤销。同时，最高司法机关要及时告知各地司法机关，被撤销的刑法司法解释，以防司法活动中再使用。

（四）强化刑法与其他部门法的责任衔接

刑法是保障法，是维护法治的最后一道防线，是我国法治体系的重要组成部分。为发挥刑法的保障作用，有必要建立刑法与其他本部门法的责任衔接。

第一，适时非犯罪化。“将那些原本被刑法规定为犯罪的行为不作为犯罪处理，转而由民事、行政等相关部门法加以调整。”[7]一般认为，刑事惩治力度大于民事、行政等法律规范。然而，对于惩治行为人在经济活动中实施的违法行为方面，笔者认为，行政处罚的惩治效果强于刑事措施。如《行政处罚法》规定的“吊销许可证件”措施，比刑法规定的短期有期徒刑更严格。“重点排污单位篡改……排放化学需氧量……”的行为具有行政违法性，与其直接将该行为纳入刑事规制的范畴，不如将其交由行政法等部门法调整。在《环境保护法》第六章法律责任部分，增加该行为的行政责任，如引用《行政处罚法》第九条规定的“责令停产停业、责令关闭、限制从业”处罚措施。行为人一旦实施该行为，就面临着停产停业、倒闭的风险，违法成本较高。行为人比较经济成本后，极大可能不会实施。与刑事惩治措施相比，行政处罚措施的规制效果明显优于刑事，更有利于打击环境违法行为，保护环境。因此，将原本刑法司法解释规定的污染环境犯罪行为做非罪化处理，不仅可以有效解决污染环境的根源问题，还可解决部分刑法司法解释超越刑法规范限度的问题。

第二，适度犯罪化。刑法作为维护社会秩序的最后一道防线，只能在民事及行政等部门法调整无能为力时最后出场。根据社会治理需要，将民事、行政等法律手段调整不到位的严重违法行为，纳入刑法调整范围。这样不仅可以有效打击违法犯罪，还可以遵循刑法谦抑性原则，从而抑制刑法司法解释的数量，推动中国刑法法治体系的完善。

注释：

①参见四川省内江市中级人民法院（2019）川10刑终132号刑事判决书。

②参见江西省上高县人民法院（2019）赣0923刑初29号刑事判决书。

③参见湖南省郴州市苏仙区人民法院（2021）湘1003刑初151号刑事判决书。