唐 博

(华东政法大学 法律学院，上海200042)

网络空间的跨地域性、虚拟性、泛众性等固有属性，极大地改变了物理空间中的犯罪形态，使得犯罪对象、犯罪客体、犯罪手段、犯罪工具、行为方式等犯罪构成要素具有了质的变更，也即传统犯罪的网络异化现象[1]。网络犯罪日益呈现出产业化、企业化、链条化的趋势(1)根据2019年11月22日最高人民法院发布的司法大数据专题报告之网络犯罪的特点和趋势显示：2016年到2018年，网络犯罪案件已审结4.8万余件，案件量及在全部刑事案件总量中的占比均呈逐年上升趋势，2018年案件量显著增加，同比增幅为50.91%。平均每件网络犯罪案件涉及2.73名被告，超四成网络犯罪案件为两人及以上团伙犯罪。，同时表现出由国内犯罪不断向跨境犯罪发展的势头，严重影响了我国及周边地区的网络安全。无论是刑法还是刑诉法都面临着从治理传统犯罪到应对新型网络犯罪的重大转型任务，囿于我国现有的诉讼程序规定仍然是依据传统犯罪特点所制定，且在管辖方面相关制度尚不完善，导致传统的地域管辖和审判管辖制度在网络犯罪时代出现了很大程度的“水土不服”，管辖问题的解决已成为应对网络犯罪诉讼程序问题的首要任务，因此下面对相关管辖争议略述己见，以期对问题的解决有所裨益。

一、网络犯罪管辖的突出问题

(一)传统管辖模式的失灵与低效

最高司法机关自2010年以来接连出台了数部关于网络犯罪司法解释和案件办理规定，目前主要有六个法律文件明确涉及网络犯罪管辖问题(2)分别是：(1)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(简称《刑诉法解释》)；(2)《公安机关办理刑事案件程序规定》(简称《公安部规定》)；(3)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(简称《办理网络犯罪案件意见》；(4)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(简称《办理网络赌博犯罪案件意见》)；(5)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称《办理电信网络诈骗案件意见》)；(6)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(简称《办理跨境赌博犯罪案件意见》)。，然而由于网络犯罪不同于传统犯罪的跨地域性和非接触性，依据现有管辖规定办理网络犯罪案件时常面临法律适用竞合或法律依据不足的窘境，造成以犯罪地为主的管辖模式屡屡失灵。《刑事诉讼法》第24条虽然明确了我国以犯罪地管辖为主、犯罪嫌疑人居住地管辖为辅的管辖原则，《刑诉法解释》第2条、《公安部规定》第16条以及《办理网络犯罪案件意见》第2条的列举式管辖却导致了严重的问题。

首先，管辖权竞合严重。虽然“犯罪行为发生地和结果地”填补了网络犯罪管辖地的遗漏，但如此之多的管辖地反而带来了管辖权竞合问题。而借助网络工具或者在网络空间实施的犯罪行为几乎不受空间限制，行为地点带有极大的不确定性，仅仅依靠扩大犯罪地只会使得管辖权愈发模糊，竞合问题更加严重，同时也造成了司法资源的极大浪费。数个拥有管辖权的公安机关互相之间与案件的关联程度不尽相同，网络服务器所在地以及网站运营者所在地的公安机关与案件的联系强度就远不如犯罪地公安机关，“沾边就管”不利于收集证据并及时抓捕，这极大降低了侦查效率，阻碍了对网络犯罪团体的高效打击。

其次，尽管《公安部规定》和《刑诉法解释》规定了“最初受理地”原则和“主要犯罪地”原则，但网络犯罪的主要犯罪地和最初受理地往往极难认定。不论是涉众型网络犯罪或是链条型上下游犯罪，公安机关在侦查过程中时常会发现自己的所在地并不是犯罪组织主要的活动地点，与该案件的联系只是存在个别的被害人，造成管辖权存疑。而且当存在网络服务设备地、被害人所在地等多个管辖地时，此时究竟确定何者为主要犯罪地尚无法律作出明确规定，在实践中也未能形成统一意见。即使单纯适用最初受理地原则，通常也难以准确认定各个机关接警立案的时间，不利于提升诉讼效率和集中力量侦查。

(二)指定管辖制度的混乱和失范

1.指定管辖具体规范的缺失

指定管辖缺乏明确的程序规定，报告和决策程序随意性较大。尽管《公安部规定》第22条第一款规定：“对管辖不明确或者有争议的刑事案件，可以由有关公安机关协商。协商不成的，由共同的上级公安机关指定管辖。对情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖。”《办理网络犯罪案件意见》明确指出指定管辖的基本原则是“有利于查清犯罪事实、有利于诉讼”，但具体规范建设仍然不完善。

第一，基本原则过于模糊。两个“有利于”不足以指导上级机关进行管辖裁决，上级公安机关的决策程序表现出不透明、不公开的明显特征，行政化色彩极其浓厚。在司法实践中上级公安机关一般根据下级机关侦办网络犯罪案件的能力、经验及其技术手段的丰富程度决定具体的管辖机关，一旦遭遇跨省、跨国等特殊和重大刑事案件则很难保证指定科学有效。比如2014年徐州“5·28”跨国网络赌博案(3)http://news.cpd.com.cn/n3559/c26248627/content.html，2021年 2月15日访问。，犯罪行为人在国外架设服务器和终端设备向国内被害人提供赌博服务，主要办案机关、证据收集地、人员抓捕地集中在南方各省份，但公安部指定江苏省徐州市公安局侦查；再比如徐玉玉案中，受害人以及犯罪行为地、犯罪结果地也是主要集中在南方，但由于当事人徐玉玉的死亡引发巨大舆论关注，当地公安机关最终成为侦办此案的主要力量。由于在取证、抓捕等方面面临的巨大困难，致使该案的侦办进度始终不如人意，严重影响了办案效率。

第二，指定管辖的内部性阻碍了当事人诉讼权利的行使。司法机关指定管辖程序并不对外公开，基本属于内部的行政指令，而《刑事诉讼法》以及司法解释也并没有规定当事人可以对来自上级机关的指定管辖提出异议，现行法律没有设计任何保障双方当事人的程序权益的正当途径。同时，即便指定主要犯罪地的公安机关管辖，仍然会遇到众多受害人无法及时主张权利和无法被纳入案件的情况，遍及全国的被害人应诉、出庭、举证存在诸多不便，严重阻碍着被害人行使诉讼权利。

2.公检法机关重复指定管辖

公检法机关的指定管辖主要分为两种情况。一种是跨省重大案件需要公安部会商两高后指定某地机关启动追诉程序，如《办理网络犯罪案件意见》第6条和《办理网络赌博犯罪案件意见》第4条的规定。但“在实践中，公检法三机关对于网络犯罪案件的管辖问题有时会意见不一，甚至会出现互不承认彼此指定管辖的法律效力”[2]。重大疑难案件通常牵涉人员极多，异地抓捕频繁，证据收集固定十分困难，追缴赃款赃物的任务繁重，侦查持续时间较长，由高层级的司法机关互相协商办理本身并无不妥，但缺少相应的长效沟通机制，管辖决定常常科学性不足，影响了追诉程序的顺利开展。

另一种是上级公安机关指定管辖，移送审查起诉后该地检察院、法院再次指定管辖。根据《办理网络犯罪案件意见》第8条规定，侦查与审查起诉、审判可能存在多次指定管辖，检法机关常常借指定管辖重新计算羁押期限回避超期羁押的风险。司法机关之间因移送程度繁琐造成的延宕，无形中延长了犯罪嫌疑人的羁押时间。因为我国没有规定犯罪嫌疑人的具体救济手段和司法化的救济程序，也未允许律师深度介入(4)尽管《办理网络赌博犯罪案件意见》第4条规定：律师在发现被移送审查起诉的检察院或者进入审判程序的法院没有管辖权时可以提出管辖权异议，但最终还是仍由上级机关指定下级接手，并未设计出律师介入的足够制度空间，律师在其中发挥的作用实际上极其有限。，被追诉人很难获得正当的程序救济，最终不可避免地作为“诉讼客体”处于被支配地位。

3.公安决定管辖，检法消极被动

虽然《办理网络犯罪案件意见》《办理网络赌博犯罪案件意见》中规定了特殊情况下公安部应与两高协商共同指定管辖，但《办理电信网络诈骗案件意见》却规定了特殊情况下公安机关仅需向同级检察院、法院“通报”即可，这理所当然地回避了来自外部机关的监督制约。尽管该司法解释文义上的法律效力局限于电信网络诈骗案件，但鉴于目前网络犯罪案件中诈骗案件占比最大，因此实际上成为了公安机关主要遵循的办案规则。况且“实践中公检法机关协商指定管辖的意见也并非总能达成一致，公检法机关互不承认相对方指定管辖的效力，甚至拒绝受理相对方指定管辖的案件等情形大量存在”[3]。此时三机关之间的龃龉进一步弱化了公检法机关的相互制约，损害了司法机关之间的良好合作关系。

(三)并案侦查削弱检法制约、监督

“网络案件的并案侦查是指基于网络犯罪的表现形态复杂多样，同一犯罪嫌疑人可能在不同地方实施多个网络犯罪，或者以共同犯罪的形态出现并存在层级关系或关联关系，从而对存在关联的相关网络犯罪一并打击的方式或策略。”[4]《公安部规定》实际明确了两种情形：一人数罪案件和多人共同犯罪案件，造成不论是涉众型的网络犯罪，例如开设赌场罪、非法吸收公众存款罪或破坏计算机信息系统罪，还是多层级链条、跨区域的网络犯罪都存在启动并案侦查的可能。

而当前并案侦查程序主要存在的问题有两点。其一，并案侦查是“可以”而非“应当”或“必须”，属于公安机关的职权而非义务，在办案中是否并案侦查、何时并案等都是由公安机关决定，检察院和法院无法介入。假如公安机关不听从检察机关的分案起诉的建议启动并案侦查，一旦发生程序倒流，则会降低诉讼效率，浪费宝贵的司法资源。由于网络犯罪案件的链条化和集团化，此类情况时常发生，故而应当引起足够的重视。其二，法检的监督制约作用不足。公安机关在办案中的强势地位使得检察机关常常处于没有监督途径和手段的尴尬境地。《办理网络犯罪案件意见》规定：“经人民检察院通知，有关公安机关根据案件具体情况，可以对犯罪嫌疑人所犯其他犯罪并案侦查。”该规定尽管一定程度上照顾到了检察院的监督职能，但“可以”和“根据案件具体情况”意味着最终决定权掌握在公安机关手中，检察院只被允许提出技术性监督建议，而缺乏刚性的约束手段，检察院制约力度较差，不能真正彰显检察机关的法律监督者地位和在诉前程序中的中心地位。

二、管辖难题的成因

(一)立法思路不科学

针对网络犯罪呈现出的泛众化特征，司法机关始终试图通过尽可能扩大解释“犯罪地”的涵摄范围来解决管辖上可能的缺漏，但“法律上的管辖是以某种相对稳定的联系作为基础的，一旦网络法律行为与这些传统的管辖基础失去了联系，如何将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成了一道难题”[5]。以设备所在地为例，虽然服务器所在地相对稳定，但每一次犯罪行为其实都是以多次访问不同的互联网节点和操作不同的应用软件完成的，单一设备所在地仅仅提供了犯罪可能的渠道，并不必然与犯罪行为产生实际联系，也不符合犯罪地管辖为主的原则。司法实践中也绝少由司法机关以服务器所在地为管辖地提起诉讼(5)例如《最高人民法院发布电信网络诈骗典型案例》，2019年11月19日发布，访问网址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-200671.html，最后访问日期2021年2月15日。，相关规定实际上处于休眠状态。

其次，存在“犯罪地中心主义”和“犯罪人中心主义”的争论。尽管有关法律和司法解释明确规定管辖应以犯罪地为主，但实践中由于各种各样的现实因素影响，司法机关普遍认可以犯罪人的羁押场所所在地作为管辖地的做法。理论上亦存在“犯罪人中心主义”和“犯罪地中心主义”，前者主张将犯罪人所在地也列入管辖，“由于网络的分散特点，犯罪地常常并不是犯罪嫌疑人本人所在地；犯罪嫌疑人居无定所，也为确定犯罪地带来一定难度。所以，居住地也可以成为地域管辖的一个地点”[4]；而后者主张“继续遵循‘以犯罪地为主，以居住地为辅’的地域管辖原则。这是地域管辖的基础性原则，是解决网络犯罪管辖权竞合问题应当牢牢把握的前提”[6]。

(二)外部监督不足

虽然三机关在法律上是分工负责、互相配合、互相制约的平等关系，但是基于我国侦查中心主义带来的公安机关的强势地位却时刻影响后续诉讼进程。网络犯罪指定管辖的原则是两个“有利于”，但相关解释权却牢牢掌控在公安机关手中，公安机关在指定管辖时往往只是抽象地表述为“两个有利于”，但具体如何有利于侦查工作和诉讼程序推进却语焉不详，后续检法机关即便发现了指定管辖或并案侦查决定存在法律错误或科学性不足，为尽快结案或者迫于上级指定的压力，也只能“将错就错”， 无法以管辖不科学的理由进行干预监督，进一步削弱了本就不强的制约力度。

不仅是检法机关在管辖问题上的话语权偏弱，当事人及其诉讼代理人、辩护人在国家追诉权面前也显得软弱无力。跨区域、多层级链条的重大网络犯罪案件中，公安机关的存在感颇为强大，被害人和被告人的程序请求就变得相对无足轻重。《刑事诉讼法》及其司法解释仅仅赋予了辩护律师和诉讼代理人会见权、阅卷权、通信权等与当事人沟通以及适当了解案件基本情况的权利，但辩护方和控告方向公安机关提出程序利益诉求却缺乏相关法律保障，没有异议权、申诉权，当事人及律师处于十分被动的地位，更遑论对公安机关的管辖失范予以制约了。

三、改进管辖的进路

针对以上提出的管辖问题和原因，建议从以下三方面予以改进，完善我国管辖制度。

(一)坚持以犯罪地为中心的管辖思路

应当坚持以犯罪地为主的基本管辖原则，保持地域管辖制度的稳定性和可期性。有学者认为，应当以犯罪嫌疑人所在地作为标准确定实际上的管辖地，原因在于实施网络犯罪的犯罪嫌疑人常常与主要犯罪地没有重合，给抓捕、审讯、勘验工作都带来了不小的困难，以其所在地为管辖地将会更便于查清事实打击犯罪，而且犯罪嫌疑人所在地与网络设备地常常具有同一性，也可以借助现行法律文件规定找到管辖的法律依据，属于有法可依[7]。显然该理论存在一些不容忽略的缺点。首先，根据刑诉法及司法解释的规定，犯罪嫌疑人所在地包括户籍地和居住超过一年的居所地，如果行为人在自己的惯常居所或户籍地进行犯罪活动，则公安机关只需依照原有法律规定进行管辖即可，即使犯罪嫌疑人在暂住地实施网络犯罪活动也完全可以归结为犯罪行为地，无需另辟蹊径专门规定犯罪嫌疑人所在地作为管辖地。其次，由于国内对于网络犯罪的打击力度越来越大，部分犯罪分子在国内的生存空间被极大压缩，而国外空间相对宽松，造成了相当一部分从事电信网络诈骗的犯罪分子到国外架设服务器、租用厂房设备专门针对国内实施违法犯罪活动。如果以犯罪嫌疑人所在地为主要管辖地，就会带来引渡、委托调查、当地起诉等等一系列复杂的国际司法协助工作，反而不利于警方对置身国外的犯罪分子的大规模打击，也不利于构建与东南亚国家共同打击犯罪的合作关系。

笔者认为，我国还是应当坚持以犯罪地为主的管辖模式，逐步细化主要犯罪地的具体含义，将取证的便利化作为重要的参考因素；注意充分发挥指导案例的作用，以案例指导基层广大司法机关办理跨区域网络犯罪案件，及时组织网络犯罪办案流程培训，提高基层办案人员对现行法律理解和适用水平；可以考虑取消设备地等在实践中很少适用的管辖地，使管辖地相对集中化，服务于办案的实际需要。

(二)完善指定管辖的程序规范

网络犯罪中越来越多的案件开始适用指定管辖[8]，但指定管辖制度尚未建立起基本的制度框架，具体规范更是付之阙如，因此完善指定管辖制度是保证管辖制度平稳公正运行的必要措施。

第一，明确指定管辖的范围。刑诉法及其相关司法文件并没有具体指明哪些案件可以指定管辖，仅仅规定管辖权有争议无法协商解决时就可以上报要求指定管辖，造成了刑事案件尤其是网络犯罪案件动辄指定管辖、异地办案的窘境。要解决指定管辖过滥的问题，就必须将指定管辖的范围限定在有重大社会影响、人数众多的共同犯罪等经常发生管辖竞合的案件上，其他类型的普通案件则应当坚持地域管辖，尽量避免异地管辖带来的诉讼成本增加和程序风险。

第二，程序透明化、规范化，同时赋予被告人、被害人一定的异议权，保障其参与权。指定管辖的行政化倾向十分突出，最终的结果往往取决于上级机关之间的主观判断，所以必须将指定管辖的程序规范化、透明化。由于指定管辖往往是由公安机关决定，所以在侦查阶段就应当保证当事人正当的管辖异议权，“其主要目的在于赋予刑事诉讼当事人，尤其是犯罪嫌疑人、被告人一种诉讼参与权利，在于使刑事诉讼当事人，尤其是被告人所享有的诉讼权利与公权力达到一种相对平衡的状态 。”[9]在侦查终结前公安机关应当以书面形式告知犯罪嫌疑人及其辩护律师实行指定管辖的理由和法律依据，保障其基本的知情权。同时赋予犯罪嫌疑人至少一次救济机会，向作出指定管辖的公安机关的同级检察机关提出申诉，由检察院再次进行审查确认，这样也可以确保检察机关在侦查阶段具有提前介入的有效切入点，及时对侦查活动进行监督。

第三，探索一定程度上的集中管辖。尽管我国学者普遍认可指定管辖应当坚持一案一指定原则[10]，但是基于基层公安机关对网络犯罪的侦查能力和技术设施情况存在较大差异的现状，公安机关虽然不能够在事前就指定个别机关专门侦办某类案件，但是在坚持“两个有利于”原则下，可以事先重点建设数个专司网络犯罪、具有较强侦办能力的办案单位。在案件发生需要指定管辖时，上级机关应当优先考虑这些办案单位，指定其中与案件关联最为密切的机关承办，增加上级机关在决策时的准确性，保证案件侦办的科学性和专业性。

(三)强化检法机关监督制约

要实现刑诉法规定的打击犯罪和保障人权的双重任务，科学确定管辖机关，对侦查机关的监督制约必不可少。具体来讲可以从以下几个方面实施。

第一，建立公安机关与检察机关的管辖情况通报机制。公安机关在面临管辖争议并在作出最终决定前，应当及时将有关情况通报本机关或共同上级机关的同级检察机关。检察机关在认为案件重大疑难复杂需要提前介入侦查时可以直接向上级机关提出，由上级机关一并提出指定管辖的意见，以便利今后诉讼程序的展开和接续。

第二，强化检察机关的刚性监督措施。跨区域网络犯罪案件的管辖问题纷繁复杂，很多问题缺乏明确的法律规定，检察机关应当借助检察建议等法律文书对公安机关的侦查活动展开监督。当检察机关发现公安机关正在侦办的案件发生管辖错误时，及时发出检察建议，督促其移送有权机关管辖或者报请上级机关指定管辖；对应当并案侦查而没有并案侦查或应当分案却并案侦查的，有关机关接到检察机关发出检察建议或者纠正违法通知书，应当立即并案或分案侦查，而不是“可以”。

第三，创设程序性制裁方式。当案件进入审查起诉阶段，检察院发现没有管辖权的机关错误行使管辖权，可以通过检察建议要求公安机关改正管辖，而“公安机关应当积极配合协助贯彻检察建议内容，如果公安机关认为建议不妥，可以提出异议，检察机关应当积极听取原由，分析原因，及时纠正；如果检察机关认为检察建议中确定的管辖地并未存在不妥，公安机关拒绝变更管辖地或者拖延变更的，检察机关可以通报该公安机关的上级部门或者人大、纪检监察部门等”[2]。对法院来说，在审判过程中发现存在管辖上的问题，应当允许作为程序违法的理由退回检察院，再由检察院退回公安机关纠正管辖，呈送正确的管辖地。未来立法可以将管辖错误列为上诉甚至启动重审的法定理由，有学者提出“对公安机关无权管辖或严重违反指定管辖而侦查取得的证据,将其评价为瑕疵证据甚至特定情形下评价为非法证据”[11]，亦不失为实用之策。