张锐智，李柏萱

长久以来，围绕网络服务提供者所进行的制度设计与理论研究大多局限于网络治理层面，即基于治理成本与治理能力的考量，充分利用网络服务提供者在技术资源方面的优势，赋予网络服务提供者安全管理义务以应对日益严峻的网络治理情势。但被忽略的是，资源不仅是义务承担的能力基础，也是促进权力生成的重要因素。因此，有必要从网络服务提供者权力本质入手，对其权力来源进行必要分析，警惕权力异化和滥用风险，并对其给予必要的法律规制。

一、非对等性：网络服务提供者权力生成

(一)“非对等性”——网络服务提供者权力的起点

英国哲学家伯特兰·罗素曾指出：“在社会科学上权力是基本概念，犹如在物理学上能是基本概念一样。”(1)[英]伯特兰·罗素：《权力论：新社会分析》，吴友三译，北京：商务印书馆，1991年，第4页。“权力”是社会科学中的基础性概念，对其内涵的理解似乎人人心中都有一个答案，但又无法给出一个准确的定义。对此，本文认为，权力的本质在于主体之间的非对等性，只有存在非对等关系的主体之间才可能产生权力关系。这种非对等性主要表现在主、客观两个层面。

在主观层面上，权力非对等性表现为权力主体意志自由及对他人意志的强制。一方面，权力主体行为的实施完全由其自由意志所支配，而不受他人影响与控制。马克斯·韦伯认为：“权力是在一种社会关系中某一行动者处于尽管存在反抗也能执行自己意志的地位上的可能性。”(2)Max Weber，The Theory of Social and Economic Organization，New York：Oxford University Press，1947，p.152．事实上，意志自由往往是与平等相关联的。意志层面的自由意味着主体可以依据其内心真实意愿对行为进行支配。而从某种意义上来说，这种自我决定与自我控制下的行为往往与人格的平等具有紧密联系，意志强制条件下的人格平等是难以想象的。民法中基于调整平等主体之间关系而提出的意思表示真实的要求，实则也蕴涵意志自由之内核。而在具体权力关系中，权力主体意志的实现则可能会以牺牲其他主体意志自由为代价。显然权力关系支配下的各主体之间并非是平等的，权力主体的意志自由是一种非对等状态之下的自由。另一方面，权力非对等性表现为权力主体对于非权力主体意志的强制。权力不仅表现为不受他人意志的影响与支配，更体现在其意志能够得到特定范围内成员的认可与服从，而无论这种服从出于主动还是被动。所以有学者指出：“促使或命令、强迫对方按权力者的意志和价值标准作为或不作为，此即权力。”(3)郭道晖：《社会权力与公民社会》，南京：译林出版社，2009年，第4页。事实上，在具体权力关系中，始终存在主体之间意志层面的博弈，而最终总会存在某个或某些主体对其他主体产生更大程度上的影响，从而迫使弱势方遵从强势方的意志。而这种影响与被影响、遵从与被遵从也恰是主体之间不对等的体现。

在客观层面上，权力非对等性表现为权力主体与非权力主体在行为上的支配与被支配关系。权力主体与非权力主体于客观层面所呈现出的支配与被支配关系直接反映了二者于主观层面所产生的遵从与被遵从效果，而意志层面的表现也作用于客观行为，强化了权力关系中主体间的不对等状态。支配关系依赖于主体之间身份的差异，表现为一种事实上的不对等。正如凯尔森所言：“社会的或政治的意义上的权力，意味着权威和上级与下级之间的一种关系。”(4)[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，2013年，第281页。事实上，之所以平等主体之间难以产生支配与被支配的效果，是因为平等主体之间并不具备权力运行基础。“权力的支配性源于权力以资源为基础这一事实”(5)俞可平：《政治学教程》，北京：高等教育出版社，2010年，第32页。，权力通常掌握在资源占优的主体手中，而平等主体之间对资源的占有往往并不具有明显差异，彼此实力相对平衡，关系较为稳定，因而难以形成具有不对等属性的权力关系。

综上，权力的本质属性在于特定关系中主体间的不对等，而这种非对等属性则是通过主观层面的意志强制与客观层面的行为支配来实现的。将这一结论移植于互联网场域中可以发现，网络服务提供者对用户存在支配与控制的情形，而这种非对等关系正是源于对技术资源占有的差异。

(二)网络服务提供者权力来源

1.技术资源——基础性来源

美国学者丹尼斯·朗在其著作《权力论》中对权力作出过如下论述：“权力基础着眼于掌权者，但并不着眼于他行使权力的原因与动机，而是着眼于他带入权力关系使他得以行使权力的各种资源。”(6)[美]丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，北京：中国社会科学出版社，2001年，第149页。根据丹尼斯的表述可以发现，他将资源视为权力的基础，并且指出权力主体对于权力关系存续的作用并非源自其本身，而在于权力主体在特定关系中对资源的占有。此外，奥斯丁在《法理学的范围》中曾以财富或品性占优者来定义“优势者”，并且认为“优势”这一术语像“义务”“制裁”这些术语一样，是暗含命令意味的，是一种强制服从一个意志的力量(7)[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京：中国法制出版社，2001年，第30～31页。。对此，奥斯丁虽未直接阐明权力与资源的关系，但根据其表述依然可以得出资源是权力基础的结论。其一，“义务”与“制裁”通常是与法律具有紧密联系的，而无论是法律还是其他形式的命令，均可视为一种权力，因为只有掌握权力的一方才有能力颁行法律或者发布命令；其二，无论是奥斯丁所列举的“财富”还是“品性”，在一定程度上均可视为一种资源，将“强制服从一个意志”的能力归于具有这些资源的“优势者”实际上也就是在肯定资源对于权力的基础性作用。

将资源是权力的基础这一理论移植于互联网场域中，则网络服务提供者的权力来源于其自身所掌握的技术资源。在网络空间中，技术资源指的是对技术工具的占有、对技术知识的掌握和对技术结构的支配(8)周辉：《变革与选择：私权力视角下的网络治理》，北京：北京大学出版社，2016年，第55页。。基于这一概念，互联网场域中权力的排序实际上是取决于主体能否以及在何种程度上获取技术工具与知识并以此实现技术结构的最优配置。而这种权力的最集中体现便是对于“代码”的控制。美国学者劳伦斯·莱斯格认为代码是一种塑造网络空间的指引，并呼吁应当警惕代码对自由的威胁(9)[美]劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，北京：清华大学出版社，2009年，第136页。。事实上，代码作为网络空间中信息传递符号，对于网络空间中的行为具有独立的约束与规范作用，代码编写者可以赋予代码以特定价值，并通过代码的运行实现对人的行为的约束。例如，代码可将微博字数限定在140字以内(或以外)，可将输入正确密码(或无需密码)作为支付条件，还可以保存(或删除)用户网络活动痕迹等。可以说，代码是通过对网络空间中人的行为的约束或规范实现代码内蕴价值的。在此基础上便不难理解，为何莱斯格视代码为自由的威胁，因为在网络空间中，谁能控制代码，谁就掌握了约束和支配他人的能力，而这种能力正是权力的体现。

2.法律授权——形式性来源

网络服务提供者凭借技术资源优势取得了能够对其他主体产生支配效果的权力。然而这种权力只是一种事实上的权力，从某种意义上来说其存在与行使尚缺乏正当依据，而法律授权恰好弥补了这一欠缺，对网络服务提供者权力的正当性给予了形式上的确认。当前，对网络服务提供者的法律授权主要集中于信息监管领域。《网络安全法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等均赋予网络服务提供者信息监管与处置的权力。以《网络安全法》第47条为例，一方面，从文字表述角度分析，“应当”一词表明网络服务提供者至少应承担以下两项义务：一是宏观层面提升网络信息监管强度的义务，二是发现具体违法信息后采取必要处置措施的义务。另一方面，本条不仅对网络服务提供者所应承担义务提出了要求，还赋予了网络信息监管的权力。这种权力表现为当网络服务提供者发现违法信息时有权决定采取“停止传输”和“消除”等措施实现对网络信息的“管理”。网络服务提供者接到权利人举报或通知后，采取删除违法信息等措施保障权利人合法权益。这与物理空间中行政机关接到报案后对受害人进行救助的情形极为相似，是一种通过权力行使来实现权利救济的机制。因此，“从逻辑上看，它是国家向网络服务提供者施加的义务——从另一个角度看，这也是一种授权”(10)秦前红、李少文：《网络公共空间治理的法治原理》，《现代法学》2014年第6期。，而基于法律授权产生的权力关系，其所联系的正是网络服务提供者与用户。

事实上，法律授予网络服务提供者信息监管权力旨在空间秩序的建立。一方面，法律授权有助于权力秩序的建立。根据《网络安全法》第47条的规定，网络违法信息处置机制中存在用户、网络服务提供者与主管机关三方主体。法律授予网络服务提供者信息监管与处置权力的同时还对其提出了向主管机关报告的要求。此时便可以发现，网络违法信息监管机制所蕴含的权力关系是以“主管机关—网络服务提供者—用户”为顺序自上而下运行的。而特定范围内主体之间权力关系的理顺就意味着权力本身秩序的建立。另一方面，法律授权有助于网络秩序的调整。法律之所以要授予网络服务提供者权力主要是基于治理能力与成本的考量。相较于代表国家行使公权力的主管部门，网络服务提供者在技术资源层面往往更具优势，并且违法信息通常情况下处于网络服务提供者直接控制下，“根据危险控制理论，离危险源越近的人，越容易控制危险的发生”(11)司晓：《网络服务提供者知识产权注意义务的设定》，《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第1期。。因此，法律将本应由国家行使的权力授予网络服务提供者实际上是对网络秩序调整能力与成本进行综合考量后作出的选择。

3.服务协议——意定性来源

本文所讨论的“服务协议”是指网络用户与网络服务提供者之间所订立的用以确认二者之间服务关系及双方权利义务的格式合同。虽然纸质合同被电子文本所替代，签字盖章也演变为点击鼠标，但是场景转换和订立形式的改变并不影响服务协议的性质，其本质上仍是用户基于满足自身使用需要而与网络服务提供者订立的契约。然而看似平等基础上订立的契约似乎也闪烁着权力的魅影，网络服务提供者通过服务协议获取权力主要表现为以下两点：

第一，从内容上看，服务协议以规范用户行为和免除网络服务提供者责任为主。虽然因服务类别不同，服务协议的内容设置也各有差异，但总体上看对用户行为的规范还是多集中在注册、使用、信息发布、数据安全和知识产权等领域。以《百度用户协议》为例，其第二章第4条就对用户注册行为提出了规范要求，即用户应提供及时、详尽及准确的个人资料；而在第三章“使用规则”中则动用一章篇幅对用户使用过程中禁止从事的行为进行约定。此外，服务协议的赋权属性不仅表现为对用户行为的约束，还体现在对网络服务提供者责任的免除上。例如《百度用户协议》第四章“服务内容”第4条就规定，百度公司对网络服务的及时性、安全性、准确性不作担保。在此暂且不论这些条款设置是否具有合理性，但服务协议中对用户行为进行约束的条款在数量上要远多于以网络服务提供者为约束对象的条款却是不争的事实，而且这种现象也同样常见于其他网络服务提供者所提供的服务协议中。以平等契约形式呈现的服务协议却于内容层面表现出责任承担上事实的不对等，这是网络服务提供者权力生成的重要原因之一。

第二，从性质上看，服务协议可视为对法律法规的强化与补充。以《百度服务协议》为例，其第三章“使用规则”中明确指出，“用户在使用百度公司的服务时，必须遵守《网络安全法》等中华人民共和国相关法律法规的规定”，并以此和具有软法性质的“互联网底线”为依据，对用户行为提出了要求(12)百度用户协议，https://passport.baidu.com/static/passpc-account/html/protocal.html，最后访问日期：2020-06-03。。一方面，网络服务提供者将相关法律规定和软法条款引入服务协议，可以强化现有法律对于用户行为的规范作用，并通过软法对法律规范尚未规定事项进行调整；另一方面，将相关法律规定引入服务协议不仅表明网络服务提供者已经尽到必要警示与告知义务，更为重要的是为网络服务提供者的管理权力提供了正当性依据。

二、价值偏离：网络服务提供者权力异化的现实表象

关于“异化”，从文字表述上来看，可以理解为一种与原有预设情形相背离而呈现的非正常现象。马克思将其上升至哲学高度，提出“异化劳动”理论并认为，劳动者所生产的对象，作为一种异己的存在物，同劳动者相对立，并且工人劳动中消耗的力量越多，异己对象世界的力量就越强大，而自身则越贫乏(13)[德]马克思：《1844年经济学哲学手稿》，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，北京：人民出版社，2014年，第47～48页。。马克思将异化理解为由主体创造和产生的客体并未被主体加以利用从而对主体本质力量产生强化效果，而是发展成为一种与主体相分离且对立的异己的力量反过来对主体的本质和发展给予束缚、压迫和否定的现象。在互联网场域中，人的行为受到数据与代码的调整与约束，并以数据的形式反映出来，经过分析处理后再次作用于人本身。此种运行模式中，人不再是一种现实存在，而是被符号化通过数据表现出来。产生于人并用来表现人本身的数据还会反过来对其自身产生约束。此时我们可以发现这与马克思的“异化劳动”理论极为相似，人们于网络空间中产生的数据越多，反过来作用于人们自身的能量就越强，而最终受益的则是网络空间中的权力主体——网络服务提供者。

网络服务提供者权力之所以能够以法定或约定的形式得到认可，在于此种权力在空间秩序维护和优化网络服务等促进公共福利与个体发展层面的价值预设。一方面，法律期待网络服务提供者通过技术手段实现对用户行为的监管以应对当前严峻网络治理情势；另一方面，用户以让渡一部分权利的形式与网络服务提供者之间形成契约关系，以期后者对特定范围内用户行为进行必要规范，从而确保用户权利在有序的状态下得到最优保障。然而实践中权力却并未遵照预设轨迹运行，人们越依赖技术便越容易受到技术所衍生的权力的压迫。正如霍布斯所指出的，人们对于权势的欲望往往是得其一思其二，死而后已，永无休止的(14)[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆，1986年，第72页。。网络服务提供者作为网络空间中权力主体似乎也难逃此窠臼，逐渐呈现出权力异化与滥用的趋势。

(一)对用户行为选择的干预

干预网络用户选择最为典型的表现便是以“魏则西事件”为代表的搜索引擎竞价排名。根据百度公司自己的描述，企业在购买“百度推广”服务后，通过注册提交一定数量的关键词，其推广信息就会率先出现在网民相应的搜索结果中(15)百度推广，https://baike.baidu.com/item/%E7%99%BE%E5%BA%A6%E6%8E%A8%E5%B9%BF，最后访问日期：2020-06-03。。按此逻辑，用户在使用百度搜索引擎时，搜索结果会率先出现购买“百度推广”服务企业提供的相关信息。换言之，用户使用百度搜索引擎搜索到的结果可能并非客观真实的结果排名，而是基于技术手段干预后的来源于竞价排名的结果，这会在相当大的程度上对用户行为选择产生间接干预效果。而相关企业之所以愿意购买推广服务也正是源于网络服务提供者所具有的能够利用其技术资源优势而对用户行为选择进行干预的能力。

事实上，搜索引擎“推广”服务只是网络服务提供者对用户行为进行干预的冰山一角，实际生活中此类干预用户行为选择现象并不鲜见，例如信息平台可以通过“置顶”或设置“热门话题”等方式激励用户参与信息发布、转载等行为从而实现对信息舆论的引导与控制；还可以通过捆绑安装的方式干预用户对应用程序安装使用的选择等。支配者获得服从的最高境界就是征服被支配者的意志，使之按照自己设定的目标行动(16)薛洁：《权力的支配倾向与社会结构地位》，《江苏社会科学》2016年第6期。。网络服务提供者利用技术手段掌握了在信息资源获取与分配领域的话语权，有目的性地向用户传递相关信息，在用户主观意识层面形成一种潜移默化的影响，从而以一种“润物细无声”的方式促使用户作出“被期待”的选择。

(二)商业监视对个人信息安全的威胁

商业监视意指商业公司通过对消费者个人资料的收集掌握其消费模式，以精准投放广告提高企业利润(17)张凌寒：《算法权力的兴起、异化及法律规制》，《法商研究》2019年第4期。。作为一种营销方法，如果遵循必要限度，商业监视其实会在供求双方之间形成一种各取所需的双赢状态，并不必然会对个人信息安全造成威胁。而之所以将其视为权力的异化，是因为互联网场域中，基于算法产生的大数据分析促使网络服务提供者与用户之间信息不对称状态的形成，而资源占有层面的巨大落差，极易刺激前者追逐商业利益的欲望，导致其在信息收集与使用过程中忽视对用户信息数据的保护。具体来说，商业监视对个人信息安全的威胁主要表现在用户隐私信息收集与数据不合理使用两个方面。

第一，信息收集层面，商业监视威胁用户隐私安全。中国消费者协会于2018年发布的《App个人信息泄露情况调查报告》(下文简称“《信息报告》”)显示，85.2%的受访者曾遭遇个人信息泄露，其中超六成的信息泄露是源于经营者故意泄露、出售或非法提供(18)中国消费者协会，App个人信息泄露情况调查报告，http://www.cca.org.cn/jmxf/detail/28180.html，最后访问日期：2020-06-03。。由此可见，网络服务提供者已经成为个人信息和隐私泄露的重要源头之一。一方面，多数互联网服务通过设置“使用即同意”条款获取收集、使用用户隐私信息的授权。用户若想使用相关服务就必须承受隐私信息被获取的现实以及因此可能带来的信息泄露的风险，否则便无法使用相关服务。诚然，从形式上看用户对于网络服务的使用拥有自由选择的权利，其给予网络服务提供者的授权也是建立在自愿基础上的。但不可否认的是，用户对于相关条款的接受实际上是为满足特定使用需要，迫于网络服务提供者凭借技术优势所设置的使用门槛而作出的无奈之举。另一方面，网络服务提供者对于用户隐私信息的获取有时并不完全基于提供相关服务所必需，且在信息使用与存储过程中是否采取合理必要之手段也难以为多数用户所验证。《信息报告》显示，位置权限与联系人权限的获取在安装与使用App过程中是最为常见的，分别占比86.8%和62.3%，而对通话记录、短信记录和摄像头权限的获取也均在40%左右的高比例。由此可见，当前网络服务提供者对用户隐私信息过度采集的现象较为严重，并且虽然信息采集数量与信息泄露并无直接因果关系，但其与信息泄露所产生的隐私权侵害后果却是呈正比例关系的。因此在信息采集层面，商业监视存在对用户隐私权的潜在威胁。

第二，在数据使用层面，商业监视妨碍用户视域自由。早在20世纪90年代，加拿大学者大卫·里昂就注意到了商业监视与计算机的交互，警惕地将其与可能存在的极权相联系，并指出由于隐私的概念已经超出了社会的逻辑限制，因而应对极权主义倾向的焦虑，“自由”可能是相比于“隐私”更适合的选项(19)David Lyon，The Electronic Eye：The Rise of Surveillance Society，Minneapolis：University of Minnesota Press，1994，pp.12-13．。将商业监控与自由相联系的观点在现阶段也得到了印证，当前网络服务提供者对用户数据的不合理使用已经表现为一种权力的异化，造成了对用户自由的妨碍，算法推荐便是典型现象。算法推荐表现为以用户数据为基础，通过算法分析出用户使用习惯和信息偏好，从而有针对性地推送用户感兴趣的信息。处于信息“爆炸”的网络社会，算法推荐理应被视为一种深度拓展个人视域与认知水平、应对信息“碎片化”的有效手段。然而网络服务提供者似乎并未意识到这一点，而是专注于将算法应用于提升用户黏性与商业开发。以当前具有“头条”功能的新闻产品为例，用户的信息偏好可以被算法轻易捕捉，并荐之以数倍的同类信息，但其与传统媒介相比在内容的真实性、客观性上则大打折扣。这便意味着用户获取的信息往往是价值负载较低的无用信息，并且信息的同质性不仅无助于认知能力的深度拓展，反而会将个人视域束缚于特定领域，从而妨碍用户对于信息的自由获取以及以信息为基础的自由决策。

(三)对监管权力的僭越

网络信息的监管既是网络服务提供者的义务也是权力，这一权力表现为对网络信息进行审查，并对其合法性进行判断，且对判定为违法的信息采取删除、屏蔽等制裁措施。网络服务提供者权力的正当性是建立在维护用户权利和公共利益的基础上的，这就要求该权力的行使当以对用户言论自由与网络空间秩序这两种价值的平衡为要旨。然而由于监管能力的欠缺、对违反法定义务的畏惧，以及对其自身利益的考量，网络服务提供者在权力行使过程中可能存在对权力的僭越，从而导致用户权利的减损。这主要体现在实体与形式两个方面。

第一，在实体层面上，网络服务提供者信息评价能力欠缺。赋予网络服务提供者对网络信息进行合法性审查的权力旨在确保空间秩序的建立和公众利益实现。而网络服务提供者虽在信息审查方面承担部分公权力主体职能，但其本质上毕竟是以获取经济利益为根本指向的企业，一旦公众利益与其自身利益发生冲突时，则难以保证不会出现权力被滥用的情形。事实上，信息监管对于网络服务提供者而言不仅是一项权力，同时也是法律为其设定的义务。虽然在信息监管问题上，多数网络服务提供者并不缺少服务于公众利益的意愿，但其对于网络信息的审查与监管更大程度上是基于避免因违反义务而承担相应法律后果的考量。

根据《网络安全法》第47条的规定，网络服务提供者对网络信息的监管应当遵循“发现—判定—处置”的程序设定。对于网络服务提供者而言，在其直接控制范围内对违法信息的发现和处置似乎并不存在过多技术难点，问题的关键在于对信息合法性的判定。实践中网络服务提供者对于诸如危害国家安全、宣扬恐怖主义等违法性较为明显的信息尚具有一定的判断能力，而在涉及侵犯名誉、隐私或谣言等虚假信息的合法性判定时，则会面临一定的困难。因为对此类信息合法性的判定不仅涉及对事实层面的审查，还要对其进行法律评价，这对于专业的司法人员也并非易事，何况网络从业人员。而陷入此尴尬境地的网络服务提供者便可能因为对法律的畏惧而导致信息监管过程中的敏感，将难以判定合法性或处于“灰色地带”的信息一律给予删除处理。

第二，在形式层面上，缺少权力运行的规范程序。赋予网络服务提供者信息监管的权力，实际上是基于能力与成本的考量，赋予其协助主管部门进行“执法”的权力。但由于网络服务提供者只是作为私主体协助监管，本身并不具有公权力属性，且其对于用户的权力来源并不局限于立法的授权，还源于与用户之间的约定——对违法信息的处置往往以服务协议为依据。因此，在对相关信息采取处置措施过程中，用户权利可能会缺少程序上的保障。根据法律规定，行政机关在处置违法行为时不仅要在实体层面对案件事实和适用法律进行认定，还需要依据法定程序对当事人权利给予必要的保障。而与行政机关相比，网络服务提供者显然并不受此限制。不可否认，实践中网络服务提供者在违法信息处置流程中可能也设有程序性保障机制，但是这种程序性保障似乎鲜见于其与用户订立的服务协议中。正如法律的生命力在于执行，协议的生命力也在于履行，缺少明示形式确认的程序似乎并不具有被遵循的可能性，网络服务提供者完全可以任意决定程序是否被开启。可以说，这实质是以牺牲用户权利为代价来换取在证据与事实认定及当事人交涉方面成本的削减，而这也正是平台执法比监管部门执法成本更低的原因所在(20)赵鹏：《私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》，《清华法学》2016年第6期。。

三、权力归化：异化权力的法律规制进路

(一)以尊重人的主体尊严为导向

马克思将人的本质特性理解为“自由而有意识的活动”，而当前人们对于技术的过度依赖使得人们正逐渐呈现出思想意识层面的虚无。对于客观性的“迷信”使人们逐渐放弃了独立思考的需求，人们被一种“润物细无声”的力量拖拽进技术精密的运算体系并遵照其逻辑开展实践活动。此时人们被其所创造的技术工具反向塑造为愈发缺少独立思维与意识的单向度的人，人们逐渐沦为技术支配的对象而丧失自主性，在这种异化现象中人的主体地位被动摇，人的主体尊严面临挑战。

针对网络空间中权力异化现象，当务之急是强化人的主体尊严，重塑网络空间中人的主体地位。此时法律的指引便显得至关重要。互联网场域内权力之所以未遵照原有价值预设运行，实质上是资本控制的结果。技术资源越丰富，权力越膨胀，同时受资本控制也就越明显。具有逐利本性的网络服务提供者则完全有可能在商业利益的诱惑下实施权力滥用行为。因此，法律应当发挥其价值导向作用，充分体现以人为本的价值内涵，促使网络服务提供者在技术创新与应用过程中摒弃“资本逻辑”的单核思想，将人的尊严价值置于最高位阶。2019年欧盟委员会《可信AI的伦理指南》所提出的七项人工智能评价标准中，首条标准便是要求尊重人的自治，实现人的基本权利，并能够接受人的监督，而其他有关安全性、透明性、隐私保护和平等非歧视等标准也多围绕人的尊严这一核心展开(21)High-Level Expert Group On Artificial Intelligence，Ethics Guidelines For Trustworthy AI，European Commission，2019，pp．14-20．。英国信息专员办公室(ICO)2019年发布的《数据共享行为守则(草案)》也围绕人的主体尊严作出了规定，例如有关共享个人数据的合法性、公平性和透明性的规定就要求尊重人的自决意志与自主性，以个人明确同意作为数据共享合法性的首要来源，同时要求恪守公平与透明原则，以保证数据的共享使用不会对主体权利造成侵犯(22)Data Sharing Code of Protection Draft Code for Consultation，Information Commissioner’s Office，2019，pp．37-45．。中国信息通信研究院发布的《人工智能安全白皮书(2018年)》也指出，应倡导和强化算法伦理，提升人工智能与人类价值观的一致性(23)中国信息通信研究院安全研究所：《人工智能安全白皮书(2018年)》，第39页。。权力的行使需要制度的规范，技术的应用需要价值的引领，技术的发展应始终围绕人性尊严这一命题。相关法律法规，尤其是涉及算法、数据、人工智能等技术应用的法律规范应当首先明确以人为核心的价值指向，对技术的研发与应用提出必要的要求，从而实现互联网场域内权力的规范。

(二)公法视角下权力运行的程序性规范

与用户之间在技术资源层面表现出的实质的不对等是网络服务提供者权力崛起的根本原因，而这种“技术鸿沟”导致的权力膨胀也正是诱发权力异化的内生动力。此时作为私主体的网络服务提供者虽在形式上与用户同为平等民事法律主体，但在发生权力异化导致用户权利受损时，私法对于异化权力的规范效果可能并不理想，原因在于用户个体在技术和诉讼资源等方面与网络服务提供者存在较大差距，难以就诸如算法干预决策或者言论监管等方面出现的侵权行为提供具有证明力的证据。加之用户在使用相关服务之前往往会与网络服务提供者订立服务协议，后者可以援引协议相关条款作为抗辩，从而难以有效实现权力限制。将其法律关系的调整完全交给平等协商和意思自治，则被消灭的将不再是权威和规训本身，而是其赖以产生的社会关系(24)汪志刚：《论民事规训关系——基于福柯权力理论的一种阐释》，《法学研究》2019年第4期。。因此，虽然网络服务提供者的权力属于“私权力”，但仅依靠私法并不足以对其进行规制，而空间秩序维护和优化网络服务等促进公共福利的价值预设使得网络服务提供者行使权力的行为具有了公共属性，恰好为公法介入提供了正当性依据。公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现(25)[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，北京：中国社会科学出版社，2009年，第57页。。权力的运行是以一种动态的行为模式而展开的，这就决定了对权力的规范与制约必须通过作用于权力运行过程本身来实现，而法律所建构的程序性机制无疑可与权力运行过程相匹配，从而达到规范权力运行的目的。结合互联网场域内权力异化现象，正当程序将对以下两个场景中权力的运行发挥规范作用：

第一，基于正当程序的算法规制。网络服务提供者所掌握的权力很大一部分表现为算法的应用部署，而对于算法权力的规制完全可以通过正当程序来实现。正如陈景辉教授所言，算法与正当程序的关系是“一种道德上的关联或者规范上的联系，即算法权力的正当行使必须要满足正当程序的要求”(26)陈景辉：《算法的法律性质：言论、商业秘密还是正当程序？》，《比较法研究》2020年第2期。。权力行使正当与否往往与权力主体能否公开权力运行相关联。例如作为行使行政权力作出重大行政决定的前置程序，听证制度便是以一种公开的方式保证权力行使正当性的手段。对算法权力而言，同样需要运用“公开”机制实现权力的程序性规制，但不同的是算法权力的行使虽然具有一定的公共属性，但算法本身的设计与运行关涉到网络服务提供者的商业秘密，因而不宜随意将算法向公众公开展示，而应由代表公权力的监管部门进行审查，再将相关审查结果向用户进行通报，达成一种间接公开的效果。至于监管部门的审查标准宜围绕算法的设计目的、价值导向、使用性能、安全系数等展开制定。对此，德国做法可以为我们提供一些借鉴。德国数据伦理委员会建议建立一个“全国算法系统能力中心”，作为技术和管理专门知识的储存处，协助各部门监督当局执行监测算法系统的任务，并且还建议算法系统应当符合以下八项标准：(1)以人为本的设计，即算法应当保障人的基本权利、基本需求、心理健康与技能发展；(2)与社会核心价值观相兼容，考虑算法对社会的影响；(3)可持续性，即在资源管理和经济活动可持续性方面的应用；(4)质量与性能方面可以保证可靠地工作；(5)稳健且安全的系统，能够抵御外部威胁确保系统安全；(6)偏见与歧视的最小化；(7)系统透明可释；(8)明确的问责机制(27)Data Ethics Commission，Opinion of the Data Ethics Commission，Data Ethics Commission of the Federal Government，2019，pp.17-18、23．。事实上我国对于算法系统的应用同样具有一定的要求，例如《网络信息内容生态治理规定》第10～12条就有采用个性化算法推荐技术推送信息的应符合相关主流价值导向的相关规定。但总体看来，关于算法设计与运行标准的法律规定并不成体系，仍有进一步完善的空间。

第二，信息监管权力的程序性规范。利用网络服务提供者技术资源优势实行网络信息监管，维护正常网络秩序是世界各国普遍做法，这种制度安排既有执法成本和效率方面的考量，也是因为网络服务提供者作为“看门人”应当担负义务与社会责任。针对信息监管权力可能发生的异化现象，监管部门早已预见并在相关立法中予以体现，例如《信息网络传播权保护条例》第16、17条就规定了用户对于网络服务提供者信息监管权力行使的异议与救济程序。但问题在于网络服务提供者在实行信息审查与处置时可能并不以相关法律法规为直接依据而是援引其与用户之间订立的服务协议，将其视为基于网络服务关系而进行的平台内部秩序维护，则在此过程中信息监管遵照何种判断标准，用户的异议与救济程序是否发挥作用等事项均不得而知。很多时候，虽然有程序规范，但是整个过程被置于黑箱之中，因而仍然不是过程指向，而是结果指向(28)刘东亮：《还原正当程序的本质——“正当过程”的程序观及其方法论意义》，《浙江社会科学》2017年第4期。。既然公权力在网络信息监管领域对网络服务提供者进行赋权，那也便有义务对其权力运行给予必要的监督。德国《改善社交网络中的网络执行的法律》(下文简称“《网络执行法》”)就规定了网络服务提供者相应的报送义务。《网络执行法》第2条规定网络服务提供者有义务每半年制作并公布关于处理网络平台违法内容投诉的报告，且报告中应包括采取的措施、删除和阻止违法内容的判断标准、处理投诉的人员机构配置、处置时间以及将处理决定告知用户的措施等内容(29)叶强译：《改善社交网络中的法律执行的法律》，《东南法学》2019年春季卷。。我国可以借鉴德国做法，基于程序正当性的考量，要求网络服务提供者定期将信息监管情况向社会公开以增强透明度。这一方面可以将权力运行暴露于公众视野，接受社会监督，规范权力的运行；另一方面可以向公众展示网络服务提供者权力行使对维护网络空间正常秩序所发挥的积极作用，强化公众对于相关法律法规和空间秩序的遵守与认同，对网络服务提供者权力行使产生正向激励作用。

(三)网络服务提供者中立原则的法律确认

工具理性思维下的技术往往并不承载价值内涵而呈现一种中立状态。然而事实上，网络空间中每一种技术架构、每一行代码、每一个界面，都代表着选择，都意味着判断，都承载着价值(30)《用主流价值纾解“算法焦虑”》，《人民日报》，2018年6月20日，第5版。。正如法律的制定与实施体现人民意志一样，被喻为网络空间的法律，无论是代码的编写还是算法的应用，无疑也在一定程度上承载着其创制者的利益诉求与价值指向。并且值得注意的是，与法治遵循社会共识不同，技术往往遵循自我偏好(31)郑智航：《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》，《中国法学》2018年第2期。，这就使得网络服务提供者掌控下的技术本身并不必然具有法律所蕴含的平等、自由等正义价值，而更倾向于资本逻辑支配下的利益偏好，从而可能导致在内容获取与信息传递等领域歧视与非中立现象的出现。面对资本逻辑支配下技术应用所引起的权力异化现象，将网络中立原则适当引入相关法律规范之中，以制度形式给予确认不失为一种应对之策。

网络中立理论最早由吴修铭教授于2003年提出，主张互联网应秉持中立原则，使得网络用户能够平等无差别地获取网络服务，反对网络服务提供者在内容获取、信息传播、服务价格和应用程序等方面实行歧视政策(32)Tim Wu，Network Neutrality，Broadband Discrimination，Journal on Telecommunications & High Technology Law，vol.2，2003，pp.141-179．。网络中立理论诞生之初主要应用于互联网接入等信息网络基础设施领域，网络中立理论的提出是源于对网络服务提供者控制网络的担忧(33)邹军：《“网络中立”论争新趋势及启示》，《新闻与传播研究》2015年第6期。。而事实上这种忧虑时至今日也并非多余，不同的是网络服务提供者对于网络的控制不再局限于基础设施这一层级，而逐渐升级为通过信息内容和舆论导向实现对人们行为的干预与控制。因此，网络中立原则应当作为网络服务提供者在信息传播和技术应用层面所应承担的义务而被相关法律所确认。具体来说，用于权力规范的网络中立原则至少应当包含以下两层标准：(1)基于网络服务提供者权力运行的公共属性，相关技术的商业研发与部署应当在一定程度上符合提高权力运行实效、增强权力运行规范性的要求；(2)基于实质正义的要求，相关技术的商业研发与部署应当嵌入必要伦理价值，使得权力的行使遵循必要限度，确保个体能够得到平等的对待，保障个体合法权益不受侵害。网络中立原则并非禁止网络服务提供者凭借技术优势实施商业行为，社会的发展进步需要技术的引领，而技术的创新也需要资金的支持，技术与商业相结合的受益方根本上说无疑是社会与公众。网络中立原则所寻求的是技术的应用中立于网络服务提供者权力与用户权利之间，以此达到规范权力运行、防止权力异化和权力滥用的目标。

最后需要说明的是，对于网络中立原则也有学者表示担忧，认为其可能成为逃避责任的借口，使得用户不用担心所发布内容的性质而随心所欲地发布侵犯他人知识产权或者人格权的内容(34)于波：《论网络中介服务商承担审查义务的合理性》，《兰州学刊》2014年第1期。。上述对于网络中立的忧虑虽不无道理，但也并非无法解决。当前对网络中立原则的反对主要是基于网络监管的考量，认为网络中立可能成为新的责任阻却事由，从而加剧网络空间秩序混乱的状态。但实际上，网络中立原则旨在规范网络服务提供者权力的运行，而这种权力只有遵循增进公共福利与个体发展的价值预设才具有正当性，当权力出现异化和滥用的情形时，权力的行使便不具有正当依据，也就当然地丧失了网络中立原则的支持。并且在相关案件中，在确实存在违法行为时，网络服务提供者也并未因对网络中立的援引而得到放纵，“快播案”中责任人被给予刑事处罚以及“今日头条”旗下产品“内涵段子”被永久关停便是典型例证。由此可见，网络中立原则绝非逃避法律责任的借口，也并不必然导致监管的失灵。因此，将网络中立原则适当引入法律规范之中，可以在一定程度上为网络服务提供者权力行使提供价值指引并划清底线，实现权利保障与行业发展的双向共赢。