李兴宇

[北京林业大学，北京 100083]

引 言

以法律关系性质的区分作为基础，我国已形成较为清晰的民事、行政、刑事三大责任体系，然而“修复生态环境”责任则呈现出溢出部门法、兼跨公私法域的倾向。“修复生态环境”在我国生态环境损害赔偿责任中无疑是一个焦点式的问题，从法律文本来看，其经历了从“恢复原状”“恢复植被”“修复生态环境”等语词转换与表述变迁。(1)参见《水土保持法》第30条、《环境保护法》第30条和第32条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条、《海洋环境保护法》第82条等。2014年《环境保护法》第64条通过引致条款将生态环境损害的责任方式导向原《侵权责任法》，其中“恢复原状”正是原《侵权责任法》第15条的一种责任方式，表明恢复原状乃生态环境损害赔偿责任方式。但饶有意味的是，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境民事公益诉讼司法解释》)和《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境侵权司法解释》)规定当事人请求恢复原状的，法院可以裁判污染者承担“修复生态环境”责任；《民法典》编纂后，其第1234条也规定，造成生态环境损害的，侵权人应当承担“修复责任”，均未使用“恢复原状”的表述。由此产生的法律问题是：“修复生态环境”与“恢复原状”的关系究竟为何？从司法实践来看，“修复生态环境”也出现在刑事判决当中，这是否意味着“修复生态环境”可成为一种新的刑罚种类？再者，在行政执法中，“责令修复生态环境”的法律性质和实施程序为何？最后，“修复生态环境”有哪些实现途径？此等问题立法至今未有明辨。对此，本文尝试在民法、刑法和行政法交叉背景下，明确“修复生态环境”在法律责任体系中的位置，其在兼跨不同部门法律责任时的实施程序，并确定修复生态环境的表现形式、修复标准等，为建构新的生态环境损害赔偿责任体系提供助力。

一、“修复生态环境”责任的民法溯源

从司法实践来看，针对生态环境损害纠纷案件，法院判决中的责任方式多表述为“修复环境”“恢复植被”“承担修复费用”等，(2)参见广州白云区人民法院(2014)穗云法钟民初字第64号民事判决书；福建南平中级人民法院(2015)南民初字第38号民事判决书；江苏省泰州市中级人民法院(2014)泰中环公民初字第00001号民事判决书等。“恢复原状”的表述在裁判文书中已逐渐淡化。但“修复生态环境”与“恢复原状”关系究竟为何，尚不清晰。本文认为，“修复生态环境”责任的出现，既具有传统性，也具有革新性。传统性体现在其乃大陆民法广义“恢复原状”辐射生态环境损害领域的一种具体体现，革新性体现为其乃我国采狭义恢复原状的背景下的一种责任方式创新。不论是传统还是革新，修复生态环境责任在当前我国时代背景和法律框架中，均具有重要的制度功能和体系价值。

(一)狭义恢复原状：解释张力不足，适用情形受限

目前已有观点指出，我国现行民法中的恢复原状与修复生态环境存在诸多差异，以民事责任径行适用于生态环境损害领域并不妥当。譬如，生态环境损害并非民法意义上之“损害”，生态环境利益也难以纳入侵权法保护范畴，(3)李挚萍：《生态环境修复责任法律性质辨析》，《中国地质大学学报(社会科学版)》2018年第2期。修复生态环境的标准、方式均有别于民法中的恢复原状等。(4)朱晓勤：《生态环境修复责任制度探析》，《吉林大学社会科学学报》2017年第5期。然而，损害类型、救济对象、实现标准、方式等方面的龃龉或冲突，并非我国现行民法中的恢复原状不能适用于生态环境损害情形的根本原因。从法教义学视角观之，深层缘由乃是我国民法上的恢复原状，存在解释力和涵盖力不足的问题。综合我国现行民事立法，虽然概念体系源于欧陆民法，但具体条文中的恢复原状和传统大陆民法中的“恢复原状”存在较多差异。德国民法中的“恢复原状”存在于损害赔偿法之中，在损害赔偿原则意义上指恢复到假如损害没有发生时的应有状态。其原型系德文Naturalrestitution，根据《德国民法典》第249条，乃是指“应有状态”而不是“原状”。(5)李承亮：《损害赔偿与民事责任》，《法学研究》2009年第3期。此处的应有状态是在损害事故终结时如果损害没有发生的状况，也就是不仅将侵权所致损害考虑在内，而且把权益变动考虑其中。(6)曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第147-149页。

具体至损害赔偿方法，德国民法采用“恢复原状”与金钱赔偿的二元模式，前者指综合多种方法予以恢复应有状态，即“同类、同质、等值、等量”地回复至应有状态。在这种意义下，“恢复原状”的具体方式随破坏的形态而具有多样性和丰富性，物或权利遭到何种破坏，就相应地有何种恢复原状的方式。(7)德国联邦最高法院判例认可的恢复原状的形态包括：(1)物被他人不法侵夺时，返还该物；(2)侵害可替代物而致其灭失或毁损时，重新购买同种类且价值相等的物；(3)物被损坏而未灭失时，对该物进行修复；(4)缔约过失时消解契约效力；(5)免除具有某种拘束力的负担；(6)撤回错误的事实陈述；(7)不动产登记簿存在错误时所为的更正登记；(8)有价证券的回购等等。参见程啸、王丹：《损害赔偿的方法》，《法学研究》2013年第3期。相比而言，我国民事立法在移植德国民法中的“恢复原状”时进行了修改，将其蕴含的部分内容提取出来塑造为独立的民事责任承担方式，例如返还原物、恢复名誉、消除影响等，进而使我国现行法规范中的恢复原状概念外延远小于德国民法。对此，全国人大法工委指出，恢复原状有广义、狭义之分，因《侵权责任法》已将消除影响、赔礼道歉等单独规定，所以该法中的恢复原状为狭义。(8)王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，北京：法律出版社，2010年，第80页。

由此，我国民事立法中恢复原状的内涵已经不断限缩，指“行为人通过修理等手段使受到损坏的财产恢复到损坏发生前的状况的一种责任方式”。(9)全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2010年，第57页。此种狭义的恢复原状仅仅指恢复财产，仅能在财产受到侵害时才可适用。(10)王利明：《侵权责任法研究》(上卷)，北京：中国人民大学出版社，2016年，第652页。可见经过重重剥离和限缩的恢复原状已经严重缺乏解释力和涵盖力，无法通过解释等方法覆盖生态环境之修复，亦难以成为生态环境损害的责任方式。

(二)“修复生态环境”：广义“恢复原状”的延伸具象

“修复生态环境”与作为损害赔偿方法的广义“恢复原状”均以完全赔偿作为基本原则。完全赔偿即回复到“倘若损害事件没有发生时应处的状态”。不同之处在于，生态环境的全面填补意指生态价值的回复，而非传统民事领域的经济价值的回复。具体而言：

第一，全面填补原则要求“修复生态环境”与“赔偿损失”的综合运用。由于并非所有受损生态环境均可以被修复，因此需要区分作为损害赔偿原则的完全填补和修复标准之间的关系。目前我国环境科学和执法实践中已制定一定的环境修复标准，如《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》详列了修复的多元标准，包括“基线状态”“可接受风险水平”等。其中，可接受风险水平，是指“综合考虑科学、社会、经济和政治因素，依据危害性和脆弱性分析、成本效益分析、技术手段可行性分析等确定的人体健康或生态系统的可容忍风险水平。”多元标准并不代表我国生态环境损害赔偿不以完全填补为原则，而仅仅意味着囿于我国当前的修复技术、社会考量等因素，可将人体健康或可接受风险水平均作为一种修复标准。故在无法修复至应有状态时，仍须用金钱赔偿予以补充，以达完全填补。

第二，全面填补原则并不意味着赔偿责任最终由责任者全部承担。有学者从充分救济的角度指出，生态环境损害赔偿“应当坚持全面赔偿和优先赔偿的原则”；(11)刘长兴：《环境损害赔偿法的基本概念和框架》，《中国地质大学学报(社会科学版)》2010年第3期。也有学者担忧巨额赔偿责任给责任者的沉重压力，认为宜将生态环境损害赔偿限定在合理的范围和额度之内。(12)柯坚：《建立我国生态环境损害多元化法律救济机制——以康菲溢油污染事件为背景》，《甘肃政法学院学报》2012年第1期。笔者认为，应区分全面填补的原则和损害赔偿责任的具体落实，前者重在明确生态环境损害赔偿制度的原则和目标，后者则可根据具体的技术、经济、社会因素而制定相应的机制予以执行，不能因责任沉重难以由责任人承担而限制损害赔偿责任的范围，更不能因此而动摇生态环境损害赔偿制度的原则和目标。目前国际上已经发展出多元化的责任分担机制，例如责任社会化使损失在全社会范围或特定群体范围内分散承担，主要有环境责任保险、环境共同基金等，有助于追责与企业发展间实现平衡。

综上所述，“修复生态环境”与广义的“恢复原状”在赔偿理念上具有同质性，二者本质相同，仅侧重点有所差异，即传统民法中的“恢复原状”侧重于对毁损物的物理状态进行恢复、修理或重做等；修复生态环境则侧重于对受损生态环境进行自然恢复或人工修复，原样修复或异地修复、直接修复或替代修复等。因此，“修复生态环境”乃是广义“恢复原状”在生态环境损害领域的延伸与具化。(13)黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，北京：法律出版社，2020年，第203页。

二、“修复生态环境”责任的公法意蕴

“修复生态环境”的制度来源系民法，是传统民法中广义“恢复原状”的具象表达。这是否意味着“修复生态环境”仅能归于民事责任范畴，而对于公法领域的责任追究无所功用？显然，这是对修复生态环境责任的一种误读。实际上，从法律文本与司法实践来看，修复生态环境责任方式虽发端于民法，却早已超越民法，不断扩张，成为一种可适用于多学科的普遍性法律责任方式。

(一)刑事修复：刑罚正当性理论的革新

传统刑法正当性理论主要以报应论、功利论、综合论等为理论基础。而当前刑事司法中，补植复绿、增殖放流等责任方式已普遍出现在刑事判决中，被认为是修复性司法理念对传统报应性司法理念的革新。(14)陈晓明：《论修复性司法》，《法学研究》2006年第1期。譬如在“简某滥伐林木一案”(15)参见福建省寿宁县人民法院(2017)闽0924刑初5号刑事判决书。中，法院除判决被告人有期徒刑、罚金等责任外，还判决被告人应按照要求对滥伐迹地进行更新造林。在“尹某等非法捕捞水产品一案”(16)参见江苏省连云港市连云区人民法院(2015)港环刑初字第00005号刑事判决书。中，法院除判决被告人承担有期徒刑、没收并追缴违法所得等责任外，还要求其以增殖放流方式修复被其破坏的海洋生态环境。

如此判决，引起不少争论：其一，“修复生态环境”在刑事制裁中，究竟是一种量刑情节，抑或刑罚处罚方法，是否违反罪刑法定的基本原则？其二，刑事判决抑或民事判决等司法裁决方式，是否为“修复生态环境”的最佳实现方式？

1.“修复生态环境”在刑法中的性质定位

针对第一个问题，本文认为，“修复生态环境”在刑事司法领域可作为酌定量刑情节、非刑罚处罚方法予以适用，“刑事附带民事”的诉讼形式应予以限制。

首先，量刑情节是指对犯罪人裁量刑罚时，据以决定刑罚轻重或免除处罚所依据的各种事实情况。量刑情节有法定量刑情节和酌定量刑情节之分。前者是法律明确规定，确定量刑方向和量刑幅度的事实情节，如没有造成损害的中止犯(《刑法》第24条)、防卫过当(《刑法》第20条)等。后者则主要是指在审判实践中总结出来的，在量刑时灵活适用的各种事实情况，如犯罪手段、动机、态度及造成的危害后果等。若犯罪人在法院判决之前，意识到自身行为的违法性，并积极主动采取措施修复受损生态环境，以降低自身危害性和损害后果，那么，该事实在性质上应当属于犯后态度的酌定量刑情节。《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《刑事解释》)第5条便规定积极修复生态环境可以作为不起诉或减免刑罚的情节。可见，从法规范角度观之，“修复生态环境”作为酌定量刑情节已得到司法解释的认可。但目前该条解释仅适用于环境污染的轻微刑事犯罪，适用范围相对狭窄，同时将主体限定为“初犯”。建议未来修法时扩大适用范围，不仅适用于环境污染领域，还可拓展至自然资源或生态服务系统破坏领域；并且，无论是初犯或累犯，只要有修复生态环境行为的客观事实，均可将其修复事实纳入量刑的考量范围。

其次，在刑事判决中，“修复生态环境”也可以非刑罚处罚方法予以适用。非刑罚处罚方法，是实现刑事责任的非基本的次要方法。根据《刑法》第36条、第37条规定，非刑罚处罚方法包括训诫、具结悔过、赔礼道歉(教育性处罚措施)；赔偿损失(民事性处罚措施)；行政处罚或者行政处分(行政性处罚措施)和没收性处罚措施。而对于“赔偿损失”，根据《刑事解释》第15条规定，“公私财产损失”不仅包括直接造成财产损毁、减少的实际价值，也包括为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用。换言之，我国法上的“赔偿损失”，不同于德国法上的“损害赔偿”和“金钱赔偿”，不仅包含了金钱赔偿的大部分内容，也蕴含了支付生态环境修复费用的内容。那么，是否可据此将该条作为“修复生态环境”在刑事修复判决中适用的法源依据呢？对此本文认为，“修复生态环境”与“赔偿损失”是截然不同的两种损害赔偿方法，不宜混用或相互替代。“修复生态环境”作为非刑罚处罚方法，是我国刑事责任的应然选择，建议未来修法时，以明文的方式将“修复生态环境”作为一种非刑罚处罚方法纳入刑法，以做到刑事责任的罪刑法定。由此，对污染或破坏生态环境的犯罪人，除依法判处刑罚外，还可根据情况判处其承担修复生态环境的责任。

有观点指出，“修复生态环境”作为民事责任，可以通过刑事附带民事赔偿的方式予以适用。(17)徐本鑫：《刑事司法中环境修复责任的多元化适用》，《北京理工大学学报(社会科学版)》2019年第6期。实际上，实践中之所以出现“刑事附带民事”这一诉讼形式，根源即在于刑事处罚主要以惩罚性处罚为主，在受损权益修复方面有所不及，因此才需要以“附带民事”的方式予以补足。然而，刑事公诉与民事诉讼在法律定位、举证责任等方面多有不同，故应对“刑事附带民事”持谨慎态度。相较而言，将“修复生态环境”纳入非刑罚处罚方法，更为合理。当然，修复生态环境不仅可在刑事审判中适用，未来在刑事和解、附条件不起诉、社区矫正等制度中均具有相当的适用空间。(18)侯艳芳：《论环境资源犯罪治理中刑事和解的适用》，《政法论丛》2017年第3期。

2.“修复生态环境”的司法适用困境

针对第二个问题，本文认为，当前以司法裁判方式做出“修复生态环境”判决，能在一定程度上解决我国生态环境损害问题。但在生态环境损害治理事务中，过于强调司法职能，弱化行政公共管理职责，将导致司法与行政各自资源优势及功能的遮蔽和错位。生态环境损害治理是一项复杂活动，涉及损害事实调查、因果关系分析、损害实物/价值量化、修复方案筛选等一系列步骤和过程，需要行政机关从整体上把握修复治理的深度和方向，并对经济、社会以及环境资源进行全面的、合目的性的权衡、分配与矫正，以达到损害治理的效率、公正与安全。反观当前的司法实践，法院在损害评估、修复标准以及执行等方面均存在不可克服的科学技术、人力及物力资源瓶颈。实践中，部分法院所判决的修复性措施，实质上是责令被告人依照行政管理部门的要求进行修复，从而变相为对行政行为的确认。(19)李挚萍、田雯娟：《恢复性措施在环境刑事司法实践中的应用分析》，《法学杂志》2018年第12期。可见，对修复生态环境责任的认定，没有行政主体在技术或资源方面的支持，法院不仅很难进行正确的法律适用，更有司法裁量失衡的风险。因此，本文认为，“修复生态环境”应首先通过行政追责方式予以实现，仍无法填补损害时，方可寻求司法救济。

(二)行政修复：“责令改正”的具象表达

对于生态环境污染或破坏行为，行政主体一般以“责令改正”的方式要求责任主体纠正违法状态，并对受损生态环境进行补救，例如《水污染防治法》第85条、《森林法》第76条等。然而，“责令改正”在性质上，究竟为一种行政命令，抑或行政责任，至今仍存在争论。因此，要明确“责任修复生态环境”在行政法领域的体系定位，须首先界定“责令改正”的法律性质。

1.“责令改正”：补救性行政法律责任

关于“责令改正”的性质，目前主要存在“行政命令说”和“行政处罚说”两种观点。(20)谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期。笔者认为，“责令改正”作为一种行政命令，不能纳入行政处罚范畴，也不适用行政处罚程序，其本质应属于补救性行政责任的范畴。

“责令改正”有狭义和广义之分，狭义的责令改正指行政主体要求违法行为人改正其违法行为，包括停止违法行为和履行其法定义务两方面。广义的责令改正则泛指行政主体为了预防或制止正在或可能发生的违法行为、危险状态等而做出的要求行为人停止违法行为、履行法定义务、消除不良后果、恢复原有状态的具有强制性的决定。(21)徐以祥：《论生态环境损害的行政命令救济》，《政治与法律》2019年第9期。在环境执法过程中，“责令改正”一般由行政主体以行政命令的方式做出。行政命令作为一种具体的行政行为，其一方面能够作为在事前或事中为行政相对人设定法律义务的手段；另一方面也能够作为对行政相对人违反法定义务时设定第二次义务的一种手段。就前者而言，行政机关根据行政相对人的具体情形，可以要求其采取特定技术或措施，达到环境风险预防的目的；就后者而言，当行政相对人出现环境违法行为时，行政主体可以通过责令改正违法行为、责令恢复原状等行政命令，来恢复法律秩序，有效地预防和管理环境风险。(22)李兴宇、吴昭军：《全民所有自然资源损害救济的权利基础与实现路径——以国家所有权的私权定位为逻辑起点》，《华中科技大学学报(社会科学版)》2021年第4期。也就是说，行政命令也可以在行政相对人违法时为其设定第二次义务，在此种情况下，行政命令成为行政法律责任的表现形式。

在针对行政相对人的行政法律责任体系中，依据其功能可以分为惩罚性行政法律责任和补救性行政法律责任。惩罚性行政法律责任是行政主体对依法违反行政法律规范的相对人所给予的制裁，这种制裁即行政处罚。补救性行政法律责任的主要功能是消除违法状态，恢复法律秩序。其主要责任形式包括责令改正、消除危险、支付治理费用、恢复原状、缴纳排污费等。(23)吕忠梅：《环境法导论》，北京：北京大学出版社，2008年，第184页。由此可见，补救性行政责任的内容与广义的“责令改正”相一致。我国现行立法在使用责令改正相关的表述时，措辞不一，这给法律的适用和解释带来困难。例如，在具体执法实践中，如果相关行政法律只规定“责令改正”，而该违法行为已造成环境公共利益巨大损害的危险，行政机关可否责令违法行为人消除危险？若在具体法律条文中只规定了“责令停止违法行为”或“责令消除危险”中的一种，行政机关是仅能要求违法行为人承担法律规定的责任形式，抑或还可以要求违法行为人承担其他的救济性责任形式？此等种种问题，都源于我国补救性行政法律责任的理论认识混乱和立法技术的不成熟。对此，建议在理论上对“责令改正”采广义界定，并在立法上将补救性行政法律责任统一规定为“责令改正”。(24)需注意的是，《环境行政处罚办法》(2010)第10条所规定的“责令停产”，其针对的不是违法项目本身，而是违法主体，即针对主体的一种惩罚性措施(行政处罚)，不属于此处所说的补救性环境行政责任范畴。同时，赋予行政机关针对具体情形将责令改正具体化为“责令停止违法行为”“责令消除危险或后果”或“责令恢复原状”责任形式中的一种或多种的裁量权。

2.“责令修复生态环境”的实施程序

在广义“责令改正”框架下，“责令修复生态环境”便成为“责令改正”在生态环境损害领域的具体表达。“责令修复生态环境”的及时性、有效性要求决定了其不能与行政处罚适用相同的程序。同时，为了保护行政相对人权利并防止行政主体恣意损害环境公益，其实施程序也须进行严格限制。

首先，对做出“责令修复生态环境”的条件、证据要求和实施期限等进行严格规范。行政机关责令修复生态环境，一般情形下应当以行政相对人的违法行为为前提，并提供行政相对人违法的相关证据，但在应急性救济等情形，污染行为人之概括继受人、受损区域事实管领人等无违法行为的主体，也可能成为修复的责任主体。(25)李兴宇：《主体区分视角下的土壤污染整治责任承担规则》，《山东社会科学》2019年第8期。同时，尽管目前我国尚缺乏“行政命令法”，但行政机关在做出责令时，尤应注意行政行为的合法性，并遵循行政法的一般程序，例如表明身份、听取相对人陈述申辩等，相对人也享有复议、诉讼等救济权利。

其次，在实施责令修复生态环境时，行政主体应当依据损害实际状况，合理规定修复生态环境的期限，法院在对行政命令进行司法审查时，也应以生态环境实际状况为准，以此确定行政命令的内容是否合理。譬如在“吉林省临江市检察院诉林业局行政公益诉讼一案”(26)参见临江市人民法院(2017)吉0681行初1号行政判决书。中，法院与行政机关就修复责任的履行期限产生分歧。法院最终判决林业局履行监管职责，于三个月内确保林木成活率符合国家标准。遗憾的是，法院并没有对“三个月”修复期限做出任何科学性说明，对于林木成活率的修复实效评估也缺乏相应的评价指标和方法。对此，本文认为，行政机关在确定“履行期限”时，应以自然生态规律为基础，所作行政命令也应附有相应的科学依据。同时，法院在对行政命令的合理性进行审查时，也可积极引入第三方鉴定评估机构，借助专业第三方机构的专业知识对行政行为的合理性进行实质性判断，以使判决更具科学性和说服力。(27)於方等：《生态环境损害鉴定评估技术方法体系的构建》，《环境保护》2020年第24期。

最后，应当强化对修复责任的监督程序。行政机关发出责令修复生态环境的命令后，应当在履行期限届满后，定期跟踪检查，检验修复工作的实施效果；如果责任人履行不到位的，可以对其采取查封生产设施、责令停产整治或者与相关部门共同采取行政强制措施等方式，从而迫使责任人履行修复义务。对此，美国环保局于2001年发布了《综合五年回顾指南》，对五年回顾政策的法律责任、执行方式、执行内容和报告形式进行系统的规定，还详细规定了社区参与和通知、文件和资料回顾、数据回顾和分析、现场踏勘、面谈、保护性确定等六项具体步骤。(28)牛静等：《美国超级基金5年回顾政策对我国污染场地风险管理的启示》，《中国环境管理》2015年第2期。修复生态环境是一项长期的过程，其效果评估，应以长期的监测数据为准。因此，建议借鉴美国“五年回顾政策”，建立长效修复监管制度，以保证生态环境修复后的持续保护性。

三、“修复生态环境”责任的实现路径

综上，无论是行政规制中的责令修复生态环境，抑或在司法审判中裁判修复生态环境，二者并无本质区别，其基本内容和根本目标均指向于生态环境的功能或系统修复。因此，“修复生态环境”责任最为重要的仍是如何实现损害的全面填补，这就涉及修复生态环境责任的实施方式与目标值确定问题。

(一)“修复生态环境”责任的实施方式

对于生态环境损害修复情形，若情况紧急，政府可以先行修复，嗣后向责任人求偿；若责任人出于专业性不足或其他原因，也可将其所应承担的修复责任折算成修复费用，交由政府或专业第三方进行修复。(29)杨昌彪：《“三权分置”背景下农地污染修复责任主体研究——以〈土壤污染防治法〉第45条为重点分析对象》，《中国不动产法研究》2019年第2期。在具体实现方式上，对于受损生态环境而言，能够原地原样直接修复的，应责令或判令原地原样直接修复；不能原地原样直接修复时，应采取替代性修复；若替代性修复仍无法填补损害时，则需要金钱赔偿。

1.直接性修复

直接性修复是生态环境损害救济的首要选择，能够进行直接性修复的，不能采取替代性修复或金钱赔偿。直接性修复的难点在于如何确定修复的规模和范围，这就涉及生态环境损害的量化评估问题。

生态环境损害量化评估是一个相当复杂的过程。20世纪七八十年代，生态环境损害评估方法主要以人类的使用价值和利益为基础，对自然资源进行估价。这些方法主要包括市场价值评估法、行为使用评估法、条件估值法等。但这些评估量化方法并不以“修复成本”为基础，因此受到诸多质疑。后来在In United States v Great Lakes Dredge &Dock Co.案中，“替代等值分析方法”获得了司法认可。到2008年，DOI 和NOAA将替代等值分析方法编入了法典。至今，替代等值分析方法成为美国目前运用最为广泛的生态环境损害价值量化方法。借鉴美国经验，欧盟在《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》中规定，确定修复措施的规模时，应首先考虑使用“资源对资源”或“服务对服务”的等量分析方法。我国也在借鉴美国自然资源评估方法的基础上，先后制定了《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》(2014)、《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲》(2016)、《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲和关键环节 第1部分：总纲》(2020)，其正是以替代等值分析方法为首的生态环境损害评估方法，以此来确定直接修复质量和数量的具体数值。同时，推荐方法和总纲等文件也均规定，在替代等值分析方法不可行时，则考虑采用环境价值评估方法。譬如，基于某些限制原因，环境不能通过修复或恢复工程完全恢复，则需采用环境价值评估方法评估环境的永久性损害；或者修复或恢复工程的成本大于预期收益，也推荐采用环境价值评估方法。

2.替代性修复

直接性修复是生态环境损害救济的首要修复方式，但囿于客观因素，并非所有的生态环境损害均可以进行直接修复。如技术难度过大、修复费用过高或者生态环境遭受永久性损害等情形，使得直接性修复并不可行。对此，《环境民事公益诉讼司法解释》和《生态环境损害赔偿制度改革方案》规定生态环境损害无法修复的，可以替代修复。

从司法实践来看，多数法院在生态环境损害无法完全修复时，尝试灵活适用异地补种、增殖放流等替代性修复方式。譬如，在“尹某等非法捕捞水产品一案”(30)参见连云港市连云区人民法院(2015)港环刑初字第00005号刑事判决书。中，法院最终判决被告以增殖放流方式修复受损海洋生态环境；在“江苏某管委会生态侵权一案”(31)参见无锡市滨湖区人民法院(2012)锡滨环民初字第0002号民事判决书。中，法院采纳了异地补植的修复方案，并由法院全程参与监督和验收。此外，在内蒙古、江苏、四川等地，针对非法猎捕、买卖珍贵、濒危野生动物及环境污染等各类破坏环境资源后无法彻底修复的案件，法院联合检察机关及相关部门建造生态环境修复基地，积极引导责任人采取异地补种、营造动物栖息地等方式进行集中替代性修复。

客观来讲，异地补种、流放鱼苗以及建造生态公园、修复基地等实践，对修复生态环境损害起到了非常良好的积极效应。然而，当前一些法院判决却存在泛化“替代性修复”涵义的现象。譬如在“时某等大气污染公益诉讼案”中，法院难以采取修复成本法计算出替代性修复工程量和制定替代性修复方案，便运用“虚拟治理成本法”估算出生态环境损害数额，并据此要求被告承担相应的生态环境修复费用以及补植绿化和养护责任。然而，在判决书中，法院并没有对补植绿化、养护等替代性修复形式所应达到的预期效果、测算方法、监督机制等做出具体规定。(32)参见抚州市中级人民法院(2017)赣10民初142号民事判决书。换言之，被告的补植复绿行为究竟能在多大程度上实现大气环境的复原并不清晰，这种冠以“替代性修复”之名的替代修复判决，能否达成区域或流域生态环境动态平衡的修复目标，存在疑问。实际上，这种不能通过替代等值分析方法，而仅采用环境价值评估方法笼统计算出的赔偿数额，或通过补植复绿等行为给付方式以减少或替代金钱数额，不仅不能估算出其所补充的生态环境价值量，更无相应监督执行方案和验收标准的责任方式，替代效果难以认定。

本文认为，不是所有的非原地修复均可称为“替代性修复”，也不是所有用于受损生态环境的修复费用，均可归于“修复生态环境”责任的范畴。无法通过修复成本方法计算，且难以估算出其实质弥补的生态环境价值量的“替代性修复”，实际上只是“赔偿损失”在给付方式上的一种变形。而将此类无实际量化或评价标准的修复纳入替代性修复范围，不仅不符合恢复生态学的基本原理和鉴定评估技术政策，还会消解那些可量化的替代性修复在实践中的准确应用。因此，建议科学界定“替代性修复”的内涵，避免修复性法律目标的异化。

替代性修复，即为《总纲》中所称的“补充性恢复”，是指基本恢复或补偿性恢复不能完全恢复受损生态环境时，采取弥补性的修复措施，使生态环境恢复到基线水平。根据这一要求，替代性修复的目标在于在受损生态环境不能完全修复时，通过制定和实施替代性修复方案，估算出替代性修复工程量和修复费用，且实际修复量能达到区域生态环境总量的动态平衡。(33)朱晓勤：《生态环境修复责任制度探析》，《吉林大学社会科学学报》2017年第5期。换言之，替代性修复提供的生态环境及其生态系统服务需要与原受损生态环境等值或者大体相当，且位于同一个流域或生态区域。(34)王小钢：《生态环境修复和替代性修复的概念辨正——基于生态环境恢复的目标》，《南京工业大学学报(社会科学版)》2019年第1期。从措施类型来看，替代性修复包括同地区异地点、同功能异种类、同质量异数量以及同价值异等级等多种情形。(35)奚晓明：《最高人民法院关于环境民事公益诉讼司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年，第297页。但不管采取何种形式进行替代性修复，其基本前提均是，区域或流域的整体生态环境及其服务系统还有被修复的可能，且工程量和修复费用可被实际估算，从而达成生态环境的功能替补与系统平衡。是以，在生态环境修复过程中，不能笼统责令或判决责任人进行“替代性修复”，而必须要科学量化替代性修复工程量，其所应实现的生态环境价值量也应通过严格的测算方法、监督执行方案以及科学的验收标准予以落实，以使替代性修复能够“名副其实”，真正实现生态环境修复的全面填补目标。

(二)修复目标值：“限值”+“风险评估”

基于全面填补的价值追求，生态环境修复目标应是恢复到“倘若损害事件没有发生时的应有状态”。但由于修复技术或资金匮乏等因素，使得“应有状态和功能”成为一种法律上抽象的、宏观的标准。由此，许多国家或地区在强调完全修复的宏观目标时，也会依据生态环境损害的实际情况，并基于相关标准、要求或限制条件以及个案风险评估，制定出具体的修复目标值。综观我国相关立法，基于风险管控理念的修复标准制定方法也已渐成趋势，如《土壤污染防治法》制定了土壤保护的风险管控与修复制度，《污染场地土壤修复技术导则》也较为详细地规定了修复目标值的考量因素。但总结我国当前生态环境修复实践，未来修复目标值的制定，应尽量避免或克服以下几方面的问题：

其一，保护对象受限。美国、加拿大等国家的相关立法有着相对广泛的保护受体，包括土壤无脊椎动物、植物、微生物、牲畜、陆生野生动物等，同时也考虑了风蚀和水蚀产生的污染迁移，以及污染物可能对地下水和地表水体的影响。相较而言，目前我国主要还是集中于污染场地人体健康和农用地农产品的风险评估和修复，对于其他土壤动植物、微生物等生态环境类型的风险评估及修复尚有欠缺。但值得注意的是，生态环境部发布的《生态安全土壤环境基准制定技术指南(征求意见稿)》(2018)、《淡水生物水质基准推导技术指南》(2022)等指南所规定的保护受体已将陆生植物、土壤无脊椎动物、微生物等包括在内，这对于我们今后制定相关修复目标值有着非常重要的指引作用。其二，修复目标单一。在当前生态环境修复实践中，部分修复项目的修复对象仅涉及个别生态环境要素问题，修复方法不具有系统性、整体性，修复目标与验收标准也较为单一，存在追求短期效益、以政绩考核或客户需求为导向的倾向。(36)李挚萍：《环境修复目标的法律分析》，《法学杂志》2016年第3期。其三，基础研究方法匮乏。目前我国在污染物项目、污染物毒性和理化性质参数等研究方面仍有所欠缺，在实际的基准/标准制定过程中，多是利用其他国家的暴露模型、毒理学评价标准以及国际毒性数据库进行基准/标准制定。(37)参见生态环境部：《〈生态安全土壤环境基准制定技术指南(征求意见稿)〉编制说明》(2018)，第36页。借鉴他国有益经验无可厚非，但还应在借鉴基础上，加强我国修复基准系统的自主研究，以研发出与我国实际情况相适应的参数模型、毒理学评价标准以及相应的修复目标值等。

正是由于不同国家或地区在生态环境背景含量、利用类型、受体暴露途径/程度以及可接受风险控制水平等多方面因素并不统一，使得传统的“一刀切”的修复标准值并不可靠，而基于风险评估的修复目标值方法，因其建立在背景值/筛选值/控制值、检测技术方法、修复技术方法以及污染生态毒理评价等基础之上，具备了灵活性和科学性等优点而逐渐得到发展。然而，没有哪一种标准制定方法绝对有效或完美。基于个案的风险评估方法虽可依据不同的暴露途径、污染程度、毒性参数、用地类型等诸多因素综合评价风险，并确定相应的修复方案，但这种修复模式也有其缺陷，如时间成本、人力及物质成本剧增等，操作也更为复杂。(38)魏旭：《土壤污染修复标准的法律解读——一种风险社会的分析思路》，《法学评论》2016年第6期。并且，因其过于宽松的制定程序，也会遭遇合法性和有效性危机，即在没有完善的技术保障和程序监管体制下，过于强调风险评估而忽视标准限值方法，将会使修复治理活动缺失必要的可预测性；风险评估的随意性、复杂性以及在土壤砷和苯并芘等污染物上的不适用性，极可能造成“该修的未修”状况发生，从而形成新的不可控风险。

我国生态环境损害类型复杂多样，单独采用任何一种方法均不科学。从地方实践来看，湖南省《重金属污染场地土壤修复标准》采用了“限值”+“风险评估”相结合的方法，即制定符合地区生态环境特性、利用类型或用途的修复标准“限值”，适用于大多数生态环境修复或应急事故的处理；在通用标准无适用可能时或在特殊情形要求下，采用基于个案的“风险评估”方法取得修复目标值。该两种方法的结合，既克服了个案风险评估的随意性，也可避免统一限值方法的僵化性，可资借鉴。因此，建议在今后的生态环境修复治理工作中，在参考相关筛选值/控制值的基础上开展详细的生态环境调查，加强对生态环境类型、用途以及目标受体的分类研究，并根据未来利用方式及保护受体来制定相适应的修复目标值。

结 语

生态环境损害修复关乎生态文明建设的可持续性，经过试点实践和政策推动，“修复生态环境”已成为兼跨民法、行政法和刑法的一项新型责任方式，其在民事责任中为广义“恢复原状”的具体表现形式，在行政责任中则属于责令改正的一项特殊内容，在刑事司法领域也作为酌定量刑情节、非刑罚处罚方式予以适用。在针对修复生态环境责任的法律设计中，未来还应在行政修复的实施程序、行政修复与司法修复的衔接、修复方案筛选、环境损害保险社会化、修复跟踪数据库建设等方面进行完善，以确保受损生态环境的全面填补和有效修复。