刘 浩

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

一、问题的提出

实证法的法理构成分析来源于“法是什么”的问题。但由于“法是什么”的问题在历史上一直存在不同的认识，且存在不同的学科面向，于是即使在法学的语境中，这一问题也并不局限于认识论的范畴，必然会涉及到方法论的一些问题。“这一问题是围绕着‘法律的性质’或者‘法律是什么’而展开的一套主张”[1]。理论上习惯在法学学科的自主性与法的实践面向上回答“法是什么”的问题。“法是什么”的问题包括“实证法是什么”的问题，理论上转向实证法的法理构成分析有利于更好地理解“实证法是什么”与“法是什么”的问题。诚然，实证法的构成主要具有时空性的特征，作为其中的法治要素具有双重性的特征，其既作为一种精神理性而属于法的法理构成要素之一，同时又作为一种制度环境具有保障实证法构成的功能。实证法的法理构成要素在不同的社会发展时期会具有不同的定义与分类体现，国内法与国外法以及作为国际法渊源的国际条约、国际习惯以及一般法律原则之间在法的构成要素及其效力方面会存在不同的认识，不同的国家和地区以及不同的时间段对实证法的认识也会存在不同的影响。对此，应当以“法是什么”的问题为线索，并限缩为实证法的概念问题，以实证法的法理构成分析为路径，对法治的重要性与基础性在法概念的分析中有所体现，进而对实证法概念与法治概念有一个不同的理论建构，以体现以实证法为核心的法治理论与实践价值，为良法善治的全面实现奠定必要的理论基础。……