李华宝 李华成

《种子法》在最近一次修改中增加了非主要农作物登记制度，第78条规定了违反登记制度的行政责任，第91条明确了违反《种子法》可入刑，那么经营应登记而未登记的种子除了承担行政责任外，是否应承担刑事责任？本文通过一则实际案例，明确非主要农作物登记的范围和依据，厘清未经许可经营应登记种子的法律责任，分析此种情形下构成销售种子罪的条件以及不构成非法经营罪的理由。

1 案情介绍

2017年2月，胡某与甘肃省金丰瑞种业公司签订委托代销合同，约定该公司以每袋100元的价格将3 000袋RK6638葵花种子出售给胡某。之后，胡某于2017年春季在内蒙古自治区金川区登记注册了金瑞丰种子批发部，胡某以该批发部的名义，按照每袋400元的价格，将245袋RK6638葵花籽卖给了雅鲁特旗巴某，销售金额高达9.8万元，获利7.35万元。事后查明，该RK6638葵花种子未按照《种子法》规定进行登记。同时，他们也并未在当地有关部门进行登记备案，也没有在内蒙古自治区进行审定。农民和用种者购买并种植该种子后，产出歉收、绝收，造成了巨大的经济损失。

公诉机关扎鲁特旗人民检察院认为，胡某销售的RK6638葵花种子未依法进行登记，且销售额达9.8万元，违反《刑法》第225条的规定，犯罪事实清楚，证据确凿，应按照非法经营罪追究其刑事责任。2019年6月17日，检察院向同级法院提起公诉，指控胡某触犯非法经营罪。

被告胡某指定辩护人扎拉嘎呼作无罪辩护，辩护人认为，《种子法》作为行政法，胡某销售应当登记而未登记的RK6638葵花种子，应属于一般的违法行为。应当根据《种子法》第22条、第78条和《非主要农作物品种登记办法》第28条的规定，由县级以上人民政府的农业主管部门责令其停止违法行为，没收违法所得和种子，并处罚款，胡某的行为不构成非法经营罪，不应被追究该罪名的刑事责任。

扎鲁特旗人民法院认为，被告人胡某在没有进行登记备案未获得经营许可的情况下，非法经营RK6638葵花种子，销售额达9.8万元，违法所得数额7.35万元。并造成用种者损失，其行为已经扰乱了市场秩序，属于非法经营罪情节严重的情况，公诉机关指控罪名和事实成立。遂判处胡某犯非法经营罪，处以相应刑罚，本案现已审理终结[1]。

2 值得思考的几个问题

①应当登记的非主要农作物品种的范围？

②经营应登记而未登记的农作物种子应承担的非刑事责任？

③经营应登记而未登记的农作物种子是否承担刑事责任？

3 法理分析

3.1 关于非主要农作物品种登记的范畴

《种子法》附则里明确了主要农作物为水稻、玉米、小麦、大豆和棉花，而登记制度则适用于非主要农作物。《种子法》第21条规定：“国家对部分非主要农作物实行品种登记制度。列入《非主要农作物登记目录》的品种，应当在推广前进行登记。”要深刻理解该条款，需要把握2个重点：一是只对部分非主要农作物进行登记；二是列入非主要农作物登记目录的品种，必须先进行登记才能进行推广。关于此处的“推广”，全国人大常委会委员刘振伟主编的《种子法导言》对其的解释是：“该品种的种子在向农民或者用种者进行推广销售时，必须已经进行了登记，才是合法的行为。”还有学者[2]认为，推广一词的意思是“扩大适用范围或行动。通过试验、示范、指导、培训、咨询等方式扩大种子的应用或作用范围”。关于登记目录确定，《种子法》第22条规定目录由国务院农业主管部门制定和调整。同时，《第一批非主要农作物登记目录》已于农业部公告第2510号公布，该公告于2017年开始实施，其中包括粮食作物、蔬菜、果树等29种非主要农作物。

本案中，胡某销售的RK6638葵花种子属于非主要农作物向日葵，而《登记目录》里序号12就是向日葵，并且农业部公告第2560、2566、2580号公布的符合《登记办法》作物及品种里均没有RK6638葵花种子。同时，RK6638葵花种子未在金川区和金昌市扎鲁特旗种子管理站进行登记，也未在内蒙古自治区进行审定。因此，本案中的向日葵种子属于应登记的非主要作物品种。根据《种子法》第23条第3款的规定，该种子未经登记，不得进行广告宣传，不得以登记品种的名义销售。

3.2 经营应登记而未登记的农作物种子的非刑事责任

①经营应当登记而未登记的农作物种子应当承担行政责任 《种子法》第78条规定了对违法推广应登记非主要农作物的处罚，即由县级以上人民政府林业、农业主管部门责令停止违法行为，没收违法所得和种子，并处罚款。由此可见，对于经营未登记种子行为应给予行政处罚，即此时的经营者承担的是行政责任。执法与监督实践中，一般也是基于《种子法》第23、78条对违法经营者处以行政处罚，例如遵义市综合行政执法局对冯义娟推广应当登记而未登记的四季速生快菜[3]处以没收种子和违法所得以及罚款，西华县农业农村局对刘付喜销售豫山红天问五号辣椒种子行为[4]同样给予的行政处罚。

本案中胡某经营应当登记而未登记的RK6638葵花种子，应当按照《种子法》第23、78条的规定，责令其停止销售行为，没收剩余的RK6638葵花种子和违法所得并处以罚款。

②经营应当登记而未登记的农作物种子在符合条件下承担民事责任 《民法典》第1165条规定了过错责任类型的侵权。在种子生产经营过程中，损害了他人的民事权益，应当适用前款规定的过错责任。种子经营者构成民事侵权的要件有4个：一是给用种者造成损害的事实；二是种子经营者的行为违反了法律规定的禁止性规定；三是经营者的违法行为与用种者的损害结果之间存在因果关系；四是种子经营者存在主观过错。本案中，胡某违反了《种子法》第23条的禁止性规定，销售应当登记而未登记的葵花种子，造成21位农户大量土地歉收、绝收。登记制度的作用之一就是通过登记来筛选、核实种子的质量安全，因此推定用种者的损失与胡某违法行为之间有因果关系。要考虑胡某的主观过错，可以从2个方面入手，第一，不履行种子管理相关法律法规规定的义务；第二，适用过错推定，只要胡某有违法事实存在，就推定其有过错，除非其证明自己无过错。显然，胡某违反《种子法》的强制性规定，其有主观过错，应当对21位用种者承担民事责任。本案中，胡某也主动预交了各农户经济损失款。

3.3 经营应登记而未登记的农作物种子的刑事责任

《种子法》第91条规定了违反该法情节严重达到入刑标准的，依法追究刑事责任。该条款为违反种子法入刑提供了前提基础。笔者在查阅《刑法》法条、相关司法解释和相关学者[5，6]的文章后发现，与经营未登记种子关联度较大的刑法罪名有非法经营罪和销售伪劣种子罪，下面就这2个罪名与销售未登记的种子之间的关系进行探讨。

①经营应当登记而未登记的农作物种子不构成非法经营罪 《刑法》第225条规定了非法经营罪，从该法律条文字面意思上看，似乎经营未登记种子符合“违反国家规定”“未经许可”等条件，从而得出经营未登记种子构成非法经营罪，实则不然。笔者认为经营未登记种子不构成非法经营罪，以下从非主要农作物种子登记制度的性质和非法经营罪所侵犯的客体2个角度阐述经营未登记种子不构成非法经营罪的理由。

种子经营许可证对应的就是《刑法》第225条非法经营罪中的“未经许可”，即有一些物品是属于法律规定限制买卖的物品，只有在取得相关许可后才能够经营。《种子法》第31、33条分别规定了种子经营许可证制度和禁止无种子生产经营许可证经营种子。由此可以看出，我国对种子生产经营执行了严格的市场准入制度，农作物种子属于法律规定的限制买卖的物品[7]，经营种子必须取得相关许可，无许可证经营种子，情节严重的即可构成非法经营罪。本案中，胡某作为种子经营个体户，具有营业执照、种子经营许可证等，其销售应当登记而未登记的RK6638葵花种子，根据《种子法》的规定，该种子在登记前不得推广，因此胡某不得销售该种子。但是，此处胡某未进行非主要农作物种子登记与非法经营罪中的“未经许可”是否能划等号？违反该许可构成非法经营罪吗？

a.非主要农作物登记制度的性质。要分析经营应当登记农作物种子是否构成非法经营罪的，先要弄清楚一个问题，即《种子法》第22条规定的非主要农作物登记制度的性质。《行政许可法》第12条规定了5种许可，分别为普通许可、特许、认可、核准、登记。普通许可和特许是对市场主体准入的规定，登记和认可则是行业技术规范和职业资格认证方面的许可，核准是商品资格准入许可。因此，可以得出一个结论，这5种许可可以分为主体资格许可和商品准入许可。主体资格条件许可中普通许可和特许是经营性许可，比如烟草许可，采矿许可；认可和登记是非经营性许可，比如医师职业资格，律师职业资格；商品准入许可则主要涉及商品的种类，商品的检验、检疫、检测等方面，是针对商品质量问题方面的许可，如电梯检测合格，猪肉检疫合格。《种子法》第22条规定进行登记的农作物品种范围要严格控制，从保证消费安全和用种安全出发。由此可以看出，种子是特殊的商品，它直接关系生命财产安全和公共安全，登记制度就是为了限制种子进入市场，通过登记制度将质量高、安全性高的农作物推广到市场。当种子进行登记，满足相关技术标准，并经检验、检疫合格后，从而取得行政许可，才允许在市场上流通。因此，非主要农作物登记制度本质上是《行政许可法》第12条第4项核准所规定的商品准入许可制度。

b.非法经营罪所侵犯的客体。上文已经得出非主要农作物登记制度是《行政许可法》规定的商品准入许可，此时又有一个问题，是不是违反主体资格条件许可和商品准入许可都能构成非法经营罪？答案是否定的。非法经营罪所保护的法益为市场准入秩序，非法经营罪指向的应该是市场主体的准入行为[8]。《刑法》第225条一共包含4个条款，由可构成非法经营罪的3个特定行为和1个兜底条款组成。分析前3个行为，可以得知该3个行为均是未经许可从事法律限制或禁止从事的行为，3个行为侵害的合法权益具有同一性，非法经营罪所侵犯的客体应当是市场主体的准入秩序[9]。从而可以得出结论，“未经许可”中的许可指的是市场主体准入许可，违反市场主体准入许可的情况下才构成非法经营罪，违反商品准入许可不构成非法经营罪[10]。即种子登记制度的初衷并不是为了限制种子经营主体进入市场，而是为了限制商品进入市场。而商品准入许可，并不是非法经营罪规制的范围。本案中，胡某销售应当登记的RK6638葵花种子，违反《行政许可法》规定的商品准入许可，只要其具有种子经营许可证等合法手续，其销售行为就不应被评价为构成非法经营罪。因为种子登记制度要解决的是种子自身身份问题和质量安全问题，是一种商品资格准入，与非法经营罪所指向的市场主体资格准入并不相同。

②经营应登记种子在符合条件下构成销售伪劣种子罪 分析《刑法》第147条和两高关于处理销售伪劣商品刑事案件的解释，可以得知销售伪劣种子罪的认定包括3个方面，一是有销售伪劣种子的行为，二是该种子导致用种者遭受较大（2万元以上）的损失，三是损失结果与销售假劣种子的行为具有因果关系。要分析经营未登记种子行为，是否构成销售伪劣种子罪，可以从以下几个角度入手。

第一，从“伪劣种子”定义角度。《刑法》第147条规定的销售伪劣种子罪对“伪劣种子”的描述为“假的或失去效用的、以不合格的种子冒充合格的”种子，即《刑法》对“伪劣种子”的定义为假的或者质量不合格的。《种子法》第49条将“假种子”定义为“以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充其他品种种子的；种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的”，将“劣种子”定义为“质量低于国家规定标准的；质量低于标签标注指标的；带有国家规定的检疫性有害生物的”。由此可以看出，《刑法》和《种子法》都认为“伪劣种子”是“假的、质量不合格”的种子，具有“异曲同工”之妙，这为经营未登记种子构成销售伪劣种子罪提供了前提。第二，从对销售伪劣种子行为的惩处角度。《种子法》第75、76条对销售假种子和劣种子既规定了行政处罚也规定了刑事处罚，这与生产、销售伪劣种子罪行政犯[11]的特点是相符的，即《种子法》属于行政法，销售伪劣种子应当先由种子行政执法机构查处，情节严重构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任[12]。因此，若销售的种子属于伪劣种子，达到入罪标准，则构成生产、销售伪劣种子罪。第三，从非主要农作物登记制度目的角度。该制度主要解决种子“身份”和“好坏”等种子质量问题。其作用在于通过登记制度，在种子进入市场前，进行谨慎、规范筛选，确保通过登记的种子，不会出现不可克服的缺点，从而将不符合条件的种子及时清理出市场，保障用种质量[13]，确保该种子适应本地区的气候及土壤、温度、湿度等，其出发点是为了保障种植户的利益。若非主要农作物种子未登记，并且也没有进行备案和试种等工作，则很难保证该种子的质量，该种子则可能被定义成《种子法》上的“假种子”或“劣种子”。综上，若销售者明知销售的种子是假的、失去效用的或以不合格的种子冒充合格的种子，种植者种植该种子导致损失，损失额达到入罪标准，则销售者构成生产、销售伪劣种子罪。

本案中，胡某销售未经登记的RK6638葵花种子，该种子质量未经过认定，不符合种子推广前的检验、检疫标准，也未进行试种和备案，很难确保用种安全，并且种植户种植后普遍歉收，因此该种子属于《种子法》49条规定的质量低于国家规定标准的劣种子，也符合《刑法》147条规定的以假的或以不合格种子冒充合格种子。同时，结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，造成2万元损失的，即可入罪，胡某销售该种子，导致种植户大量绝收，种植户损失款达16万元，已经达到生产、销售伪劣种子罪“使生产遭受重大损失”的标准。最后，胡某作为种子经营者，应当悉知种子的入市标准，推定其明知种子质量不符合规定还进行销售，这也符合销售伪劣种子罪的主观要件，即要求销售者明知种子质量不合格。综上，胡某构成销售伪劣种子罪。