汪异超

上海烟草集团有限责任公司，上海 200333

共享用工作为灵活就业的一种模式，通过一定时期内人力资源跨企业调配、借用的方式，打通了不同企业之间的人力资源流动。这种模式早在2001年就已经出现，但受制于缺少相关法律依据，一直没有得到大规模采用。近年来受新冠肺炎疫情的影响，随着市场经济环境的快速变化，企业间人力资源的需求不平衡现象愈加凸显，部分服务业、餐饮业企业为了提高人力资源效率，逐步试水共享用工这种新型用工模式。2020年，人社部发布了《关于做好共享用工指导和服务的通知》，部分城市人社局也出台了本地区的实施办法，正式承认了这种用工模式。在制造类企业中，生产节奏受订单和季节影响较大，部分岗位对于人员素质要求不高，人员流动较快，共享用工作为一种灵活用工的模式，能有效降低人力资源成本，盘活现有资源，受到了企业的广泛关注。

一、共享用工模式的特点与优势

共享用工模式作为因应市场供需变化演化而来的一种传统用工转型模式［1］，相较于劳务派遣没有对于“三性”岗位和人数比例的限制，同时具备传统上业务外包所不具备的灵活性特征，综合来看，其特点与优势主要体现在三方面。

（一）不改变原单位与劳动者之间的劳动关系

共享用工模式下原单位与劳动者建立的是一重劳动关系［2］，劳动者的雇主责任完全由原单位承担，不存在劳动派遣关系中的两个雇主约定承担替代责任的空间，根据2020年人社部《关于做好共享用工指导和服务的通知》，“将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系”，也确认了一重劳动关系的法理基础。在共享用工模式下劳动者与用工单位虽然在劳动过程中具有一定从属关系，但不代表存在劳动从属性，只是由于工作场所的改变而产生了必需的生产要素重组，劳动者与用工单位不具备构成事实劳动合同的基础。也就是说，原单位与用工单位通过协议，将劳动者派往用工单位在一定期限内为用工单位提供劳动力，与劳务派遣在法理基础上有了本质的差别。

我国大部分制造类企业属于行业技术装备程度比较低，需要大量劳动力投入才能完成产品的劳动密集型产业，大部分企业对于劳务派遣的需求主要集中在低端劳动力市场，对于人员素质虽然要求不高，但需求数量非常庞大，我国对劳务派遣比例的限制与岗位的限定对制造类企业的用工形成了较大的影响，共享用工模式则有效规避了这类规定，对于用工单位而言扩大了其在劳动力市场寻求人力资源的渠道和空间，此外共享用工不必考虑原单位是否有劳务派遣资质的问题，也大大提升了企业在劳动力市场选择的灵活性。

（二）用工单位有权对劳动者行使指挥权

在确认一重劳动关系的基础上，劳务给付同时具有专属性和利他性［3］，故原单位与用工单位所签订的“共享用工协议”法理基础是原单位对于人力资源的自由处分权，即原单位通过协议让渡了部分劳动力使用权，经过劳动者同意后，用工单位在接收这部分使用权的基础上，产生了对劳动者的行使指挥权，并承担一部分雇主连带责任。用工单位的权力责任源于原单位的让渡，故不具备完全的雇主性质。

目前，大量制造类企业的低端岗位都通过业务外包的形式完成，在劳动法框架下，业务外包是关系最简洁的一种用工模式，这种模式下外包的标的是具体业务而非劳动力，故不涉及雇主责任，对用人单位而言是风险最小的一种选择。但业务外包的最大弊端在于雇主指挥命令权的缺失，造成了管理层级的冗余和效率的下降。制造类企业不同于金融、科研类企业的最大特点就在于工作流的连续性，各个工序之间环环相扣最终形成一套供应链。现实中许多制造类企业的业务外包人员与企业内部人员，处于同一劳动场所中工作，甚至岗位和业务流程之间存在一定的交叉关系，用人单位如无权对外包方的人员安排和现场管理、工作时间进行控制，将间接影响企业的内部管理，使得业务外包成为了链条中最薄弱的一环。所以，单位有权对劳动者行使指挥权是非常重要的，将直接影响单位对劳动者的管理模式和深度。

（三）劳动者认可后劳动合同方才生效

共享用工协议虽然涉及三方，但与常见的处于平等地位的三方合同不同，其法律逻辑是层层递进的。共享用工模式的本质是三个层级不同的合同，原单位与劳动者的劳动合同处于最底层，是整个模式合法性的基础；原单位与用工单位的变更协议处于第二层，使得劳动力使用权发生变更；劳动者与原单位的劳动合同变更协议处于第三层，是框架生效的程序要件。通常来说，在劳动者与原单位签订劳动合同的时间点，双方是无法预见后续发生的共享用工的，在共享用工的情况下，劳动者的劳动场所、时间、工作内容、劳动报酬都发生了变化，原劳动合同的内容已经变更，经双方合意是需要遵循的基本原则，也是共享用工协议生效的合法性前提。

共享用工这种三重法律关系不仅增强了用工单位对于劳动者的管理权限，更使得用工单位对于人力资源规划有了更强的可预见性，在业务外包模式下，人力资源流动性过于频繁一直是困扰企业的难题之一，特别是对于制造类企业而言，共享用工所涉岗位虽然对于劳动者素质要求不高，但是基础的技能培训、设备使用、安全教育等内容依然必不可少，这些投入会随着人员变动增长，较为稳定的劳动者队伍能为用工单位节省大量时间投入和资本投入，提升企业效率。

二、共享用工模式的法律风险

参照目前人社部及各地区人社局的相关指导意见，共享用工模式下的常见法律风险包括三个方面：

（一）外部经济环境导致的政策变化

如前文所述，共享用工是一种不同于劳务派遣和业务外包的三方法律关系，其性质更类似于跨单位“借用”，从立法精神来看，共享用工解决了人力资源合理分配的问题，但同时也带来了劳动者权益保护的新难题，在当前新冠肺炎疫情时期及未来一段时间严峻的外部经济环境背景下，共享用工相对宽松的政策限制以及较为灵活的用工形式能够在一定程度上缓解劳动力市场的人力资源失衡问题，提高灵活就业的人员比例，但客观上，共享用工的模式在劳动者的保护和劳动待遇方面，可能会存在某些缺失，可能引发大量非正规就业的现象，进而拉低整个劳动力市场的就业质量［4］。

（二）用工性质认定的风险

对于共享用工性质的认定，目前虽尚无具体标准，但是有几个标准有可能会成为未来判断“假共享”的依据。一是原单位的性质和生产经营状况。共享用工的出发点就在于调剂劳动力，也就是说原单位应当在出现生产经营困难时方可采取共享用工模式缓解自身压力，但企业的生产经营状况不存在清晰的标准，故这个指标在认定上存在较大困难。实践中倘若用人单位发现某家企业主业并不存在可信的盈利模式，其经营重点又在于劳动力的共享，则应当慎重签订共享协议，以免事后陷入被认定为“假共享真派遣”的窘境；二是劳动力选择的适用标准。共享用工的人数一般较多，这是由于其平衡企业间劳动力的特性所决定的，因此在选择对象的过程中，企业会通过设定统一明确的标准，如学历、技能、年龄等条件，选择一批劳动者实行共享。如果用工企业针对某一位员工设定特别苛刻的标准或直接点名要求共享某一位员工，同样极可能被认为实施了“假共享真雇佣”而形成事实劳动关系；三是期限的合理性。从目前的实践来看，一年内的共享用工被认为是一个较为合理的期限，对于超过一年期限的共享用工协议，用工单位应当分期签订，以免造成“短工长用”，影响外界对于劳动力调剂必要性的怀疑。长期使用共享用工方式也比较容易在劳动者心理上产生直接雇佣的期待，为未来人力资源的合理流动增添阻碍。

（三）企业间权责边界模糊

近年来，我国对劳务派遣、业务外包模式下的履责主体都有较为明确的规定。共享用工涉及的三方主体在出现劳动纠纷时，比较容易出现责任归属不明确的问题。在共享用工的框架下，用人单位和原单位的权责既有独立的部分，也有部分事项存在共同的交集，原单位基于劳动关系的相对性，应当继续承担劳动者的工资发放、社保缴纳等职责，其来源应当与共享协议中签订的费用总额存在关联性。用工单位应当遵守法律规定，承担工伤赔偿、职业病防护、连带责任赔偿等相应责任。但实际操作中如劳动者在工作中产生的职业病究竟是在共享期间受到损害，还是在共享前就存在基础性疾病往往难以厘清，故相关权责应尽可能在共享协议中进行明确。此外，不同于劳务派遣公司储备一定劳动力冗余的做法，共享用工模式中原单位一般不会专设部分劳动力用于替换，用工单位若对劳动者表现不满意，要求更换或退回，原单位可能难以满足，如此时原单位处于生产经营困境中，对于用工单位存在一定依赖，则劳动者的正当利益可能受到一定侵害，而引起三方法律纠纷。

三、制造类企业共享用工的对策和建议

共享用工的优势与法律风险并存，在制造类企业将其作为人力资源规划中的重要选项之一的同时，就实务操作提出如下对策和建议：

（一）关注政策变动，避免用工方式单一化

从相关数据来看，制造业是我国目前人力资源流动最频繁的行业，伴随着老龄化和人口红利衰退的双重影响，未来劳动力成本逐步提升会成为不可逆的趋势，共享用工这一兼具劳务派遣和业务外包优势的灵活就业方式，在可见的未来具备了成为制造类企业劳动力主要来源的潜力。但这种法律关系在我国目前的劳动法律框架下并不存在，相关的法律关系和权利义务，主要依靠理论推演和类比，这就为后续的纠纷处理带来了一定难度。制造类企业要时刻关注劳动力参与率、就业人口比、制造业工资指数等劳动力市场指标。当前一段时间，政府对于共享用工政策仍然以鼓励为主，预计会在权利救济、协议要件、程序方面出台更为详细的指导意见。随着新冠肺炎疫情的消退，实体经济逐步回暖，政策将更倾向周期性调控，对于共享用工的时长、岗位性质等方面设定一定的条件，企业要提前采取多种用工模式并进的策略，规避政策风险。

（二）在共享用工协议中明确权责

在实行共享用工前，在双方企业签订的共享用工协议中应当注意以下几个方面：一是在协议中应明确“共享用工”的性质，避免造成其与劳务派遣、业务外包、事实劳动关系的混淆；二是载明与劳动者相关的用工事宜，如工作时间、工作环境、技能要求等内容，避免后续产生不必要的法律纠纷；三是协议费用的来源应当以人数及薪酬为依据，并明确相应的计算方式，避免使用“管理费”“计件”等易被认定为劳务派遣或外包的字词；四是申明原单位与用工单位的责任划分，如工伤赔偿的责任主体、共享期内退回的违约责任等；五是禁止“假共享”的主体形式，包括但不限于以共享用工代替直接雇佣、劳务派遣公司伪装为普通用人单位后派出“共享员工”、劳动者注册公司后将自己派往用工单位等形式。

（三）注重保护劳动者的权益

共享用工的出发点并不是节省劳动力成本或设置“防火墙”，而是通过人力资源的合理流动，改善劳动力市场的不平衡状况。虽然在客观上，共享用工模式能够在节省人力成本方面起到一定作用，但制造类企业在使用共享员工的过程中还是不能忽视劳动者权益保护的问题。对于员工的保护表现在三方面，一是在签订共享用工协议时，应当取得劳动者的认可，并将其作为协议生效的要件，原单位应与劳动者签订劳动合同变更协议，或者通过集体协商方式确认生产要素的变化；二是在共享用工的过程中，用人单位要为劳动者提供必要的培训、保护，如因生产业务流程发生变化需要进行岗位调整的，应给予共享员工一视同仁的平台，基于相对公平的原则安排新岗位；三是在共享用工结束后，用人单位不得要求劳动者改换其他单位，继续通过共享用工形式为用工单位提供劳动力，也不得阻碍劳动者回原单位继续工作。