于小川，李德鹏

（1.中国人民公安大学，北京 100038；2.北京市大兴区人民检察院，北京 102600）

一、场域的交代与问题的提出

正当防卫是法律赋予公民的权利，是与不法行为作斗争的重要法律武器。为捍卫“法不能向不法让步”的法治精神，2020 年9 月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）发布，从总体要求、具体适用和工作要求三个维度，对依法准确适用正当防卫制度作出了较为全面系统的规定。近年来，全国治安案件受理数几乎为刑事立案数的二倍①《国务院关于公安机关执法规范化建设工作情况的报告》（2020 年8 月10 日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议）：自2016 年以来，全国公安机关年均查办治安案件940 余万起、刑事案件540 余万起。，然而，与刑事案件中正当防卫问题纷繁各表的场面相比，对于治安案件查处中正当防卫的理论研究和实践适用都颇为冷落。治安案件中正当防卫的效力问题，势必严重影响治安案件查处实践的社会效果。

从治刑衔接层面上看，《治安管理处罚法》和《中华人民共和国刑法》在立法目的、价值选择、调整范围、制裁手段等方面具有协调一致性。体系和内容上的立法契合造就了治安管理处罚和刑罚的实体衔接。《治安管理处罚法》明确规定，尚不够刑事处罚的要依法给予治安管理处罚。正当防卫属于排除犯罪性的违法阻却事由，不负刑事责任，如果刑事制裁程序不启动，治安处罚程序是否应当启动也必须明确。治安案件查处中理应有正当防卫的制度依据和适用空间，这是治安管理处罚和刑罚衔接关系的自然延伸，不可回避。

从整体法秩序角度来看，一国整体法下的各法域应当尽可能地避免矛盾，法律制定、解释和适用过程中的判断都应在整体法秩序下进行［1］。正当防卫的正当性在于法律在特定情形下赋予行为人侵犯他人法益的权利，受损者有义务对行为人行使权利及造成损害加以忍受［2］。《宪法》规定“国家、公共利益、本人或者公民合法权利不受侵害”，是正当防卫制度的立法基础和根本依据，是“防卫权”的效力来源［3］。正当防卫在刑事法和民法（如《民法典》第一百八十一条）中均有规定，在行政法中亦应予以认可。

实际上，治安处罚体系已经承认正当防卫的效力。《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（以下简称《治安处罚解释》）第一条①《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（公通字〔2007〕1号）第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为， 应当予以治安管理处罚。”关于“制止违反治安管理行为②本文使用狭义的违反治安管理行为概念，指扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利和财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚，应当给予治安管理处罚的行为。”的规定，即对正当防卫的间接承认［4］［5］。但与刑事规范体系相比，治安处罚制度仅对违反治安管理行为的性质和特征作了概括限定，没有进行再解释。不法侵害内涵和权益保护范围的不明确将限制正当防卫在治安违法领域的适用空间。治安案件查处实践总体上能够妥善处理治安违法行为，但仍有一些案件对正当防卫的把握过于严苛。鉴于此，有必要细化治安领域正当防卫的认定标准，反思个别治安案件查处中的错误倾向，塑造和保障治安案件查处的体系功能，以实现良好的法律和社会效果。

二、问题的根源：规则缺失、职能撕裂和行政主导

治安案件中正当防卫认定问题探讨往往停留于应然层面，而实践适用却被淡化。问题的产生看似是《治安管理处罚法》中正当防卫条款的立法缺失，实际是法律适用层面的认可和规范问题，导致立基于行为评价的法律功能遭到实践弱化，以至于即使承认治安案件中正当防卫的效力，正当防卫制度在查处实践中的适用空间依然可能面临狭小逼仄的窘境。

（一）认定规则缺失影响“防卫权合理行使”

1979 年《刑法》确立正当防卫制度，但对防卫行为、防卫限度的界定都较为笼统，防卫权在司法适用层面受到严格限制；1997 年《刑法》对正当防卫制度作重大修改，提出“制止不法侵害行为”概念，放宽限度条件，但部分案件中仍然存在适用过于严苛、罪责不相适应的问题。近几年，随着司法理念更新和司法能力提升，正当防卫的实践适用取得极大突破，多起涉正当防卫案件引发社会关注，更直接推动《指导意见》出台。正当防卫制度写入刑法已四十余载，“防卫权合理行使”却曾长期是一个司法实践认定难题，况且治安处罚法律迄今无“正当防卫”制度设计，配套行政解释仅作原则性规定，正当防卫认定问题的探讨和规范明显不足，适用效果更难乐观，尤其是起因和意图条件规定缺失，难以从实质要件层面全面考察案件事实，导致防卫行为被认定为违法行为，影响“防卫权合理行使”。

一是起因条件缺失，导致执法实践将不法侵害不当限缩，提高紧迫性认定标准。根据《治安处罚解释》，起因条件是存在违反治安管理行为的侵害，但该解释未能明确“违反治安管理行为”的类型，也未界定“侵害”的程度。实践中就此产生一种观点，正当防卫是针对较为严重的不法侵害，治安违法行为侵害程度低，防卫必要性弱，只有面对明显侵犯人身权利、具有防卫紧迫性的侵害才能够成立正当防卫。但这种观点是对违反治安管理行为及其侵害的误解。《治安管理处罚法》中规定的违反治安管理行为从违法行为的“质”和“量”上都远达不到犯罪的程度，以故意伤害行为为例，达到轻伤二级后果才足够追究刑事责任，但只要造成轻微伤甚至仅有殴打他人的行为即可给予治安处罚。可见，违反治安管理行为一般情形达不到“严重侵害人身安全”的程度，难以造成严重后果，似乎没有“防卫迫在眉睫”的紧迫性。但对于被侵害人而言，再轻微的伤害也是伤害，当事人不应遭受，有权制止。如果对起因条件进行过于严格的限制，提高侵害程度和紧迫性要求的认定标准，必然限制被侵害人“防卫权”的合理使用，影响正当防卫制度在治安案件中的适用。

二是时间条件缺失，导致对防卫时机的判断偏于限缩。在治安案件中，时间条件是指违反治安管理行为的侵害已经开始，尚未结束。一些办案人员认为，侵害正在进行是指违反治安管理的行为正在进行。实际上，一些违反治安管理的行为虽然尚未着手实施但已经造成了侵害他人的现实危险，或者已经实施完毕，但侵害人仍然可能继续实施侵害行为，现实危险仍然存在。传统刑事司法实践对防卫时机存在“事后视角”的不当限缩，不能立足于防卫人当时所面临的情景和社会一般人认知下的反应进行判断，也在治安执法中沿袭。尤其在治安案件中，侵害多表现为推搡拉扯、撕咬抓挠、拍打踢踹、拳击掌掴等动作且程度较轻，但突发性较强并呈现连续性，以某一行为的起止孤立判断侵害是否正在进行会缩小防卫空间。

三是意图条件缺失，导致有互殴外观就否定防卫意识，有反击行为就认定侵害故意。正当防卫必须具备防卫意图，即为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而予以制止。正当防卫与相互斗殴的界限在行为意图上十分明确，即“制止不法侵害”和“实施不法侵害”。在面对不法侵害时，防卫人本应处于主动性地位，既可以退避、逃离，也可以防御、抵抗，既可以对抗、攻击，也可以反击、追击，只要没有超出防卫限度并达成免受侵害的目的，都应被法律所支持。但倘若要求防卫人额外承担一部分秩序维护者角色，不选择退避而选择主动制止即必须额外承担一定审慎义务，要优先选择约束性、缓和的防卫姿势而不是进攻性、强力的防卫姿势，要在达到制止的效果后及时停止，不能为消除风险继续防卫行为，这必然影响防卫意图的认定。

（二）治安管理职能撕裂弱化 “防卫正当性”评价

公安机关的性质和任务决定了工作职责和工作方式，公安机关必须将社会控制、秩序维护和危机处置作为治安管理的主要内容［6］。维护社会大局稳定作为公安机关的工作重心和核心目标，成为公安工作中思考和解决问题的首要标准，这一工作思路和职能定位已深入贯彻到治安案件查处实践中。《治安管理处罚法》第一条规定立法目的在于加强社会治安管理和规范警察权行使，第六条提出社会治安综合治理，第九条规定治安调解制度及法律后果，说明治安案件查处实践已经不仅仅是打击和惩治违反治安管理行为，更演变为教育、调解和处罚等多种措施化解社会矛盾纠纷，服务社会治安综合治理的法律手段。

实践中，大量治安案件的违法行为人并非穷凶极恶，更多是因民间纠纷和对社会矛盾处理不当。正确处理治安案件，平息社会矛盾，能够有效降低因矛盾激化导致民事纠纷或治安案件演变为刑事案件的概率，实现治安案件查处的社会效果。因此，治安案件查处更追求找到各方当事人满意的平衡点，迅速实现“案结、事了、人和”的社会效果，恢复稳定有序的秩序状态。但在查处实践中，部分基层人员倒置了“公平正义”和“定纷止争”的因果关系，忽视了“正与不正”“法与不法”的本质区别，衍生了“和稀泥”式调解和“各打五十大板”式执法，过于关注秩序维护和矛盾化解，忽视了公正裁决和权利保障，曲解了治安管理职能和治安案件查处的关系，甚至偏颇激进地认为稳定的社会秩序不需要公民采用暴力性的手段制止违反治安管理行为，排斥公民的自行防卫，更不容许公民私力救济导致的冲突升级和法益损害，混淆了互殴和制止违反治安管理活动的区别，背离了治安管理的初衷。

由于个体经验、性格、力量对比的差别和案件情势的变化，纠纷当事人在应对纠纷的过程中可能并不平等是治安案件的普遍特征，而“和稀泥”和“一窝端”式的基层执法逻辑将会加剧纠纷双方的不平等性。在遭受突发、陌生的攻击时，被侵害者已经处于弱势的一方。但部分执法人员对被侵害者的应对进行了极为严苛的限制，割裂看待纠纷双方的行为，只要过程中表现出相互缠斗和主动攻击的行为，就简单粗暴地认定为相互斗殴，否认反击行为的正当性。看似秉持“法律面前人人平等”原则作出处罚，实则将侵害者与被侵害者的法律地位等同起来，割裂地看待单个当事人的行为而不考虑加害者的先前行为，忽视冲突发生的起因经过，反而影响了公正地追究责任。

割裂地看待治安案件查处的“执法办案”和“社会治理”职能定位，将治安案件查处“化解矛盾纠纷、维护治安秩序”的价值追求曲解为“以和为首、以稳为大”，将会极大地左右执法过程中的行为示范。

（三）二元法律属性下行政权力主导地位加剧实践偏差

《治安管理处罚法》没有明确规定正当防卫制度，更不用说针对起因、时间、主观、对象、限度等条件作出明确规定。面对治安案件中具有防卫性质的行为，“治刑两栖”的分化和内在矛盾进一步凸显，影响了正当防卫制度在治安案件中的实践走向。

有观点认为，治安案件中不存在辩护人制度，不存在刑事诉讼活动中的控辩争讼，当事人在治安案件查处中面对于其不利的决定时天然处于较为弱势的地位。而《治安管理处罚法》第九十四条对违法行为人的陈述权和申辩权作出规定，有利于查明案件事实和准确适用法律，保障当事人的权利。公安机关处罚决定作出即可生效并付诸执行，为了加强当事人的权利保障，《治安管理处罚法》对申请行政复议和提起行政诉讼作出相应规定，第一百零七条特别规定可以暂缓执行行政拘留。但有观点认为，治安处罚的复议机关与处罚机关存在工作上的利害关系，复议审查侧重书面审查和形式审查，环境封闭，救济作用可能并不明显［7］。另外，《治安管理处罚法》第九十八条规定了听证制度，但仅限于吊销许可证和处两千元以上罚款的处罚决定，没有对殴打或故意伤害他人身体行为①《治安管理处罚法》对于殴打或者故意伤害他人身体行为的处罚最高为十五日拘留，并处一千元罚款，不属于适用听证的治安管理处罚类型。的适用可能，几乎排除了绝大多数涉及正当防卫的场合。这些因素都可能导致行政权力的变相扩张，在复杂模糊的正当防卫案件中影响法律适用。

同时，司法制约的控制迟滞并未得到改良。比如，有学者认为，刑事案件中检察机关对侦查监督工作和以审判为中心的诉讼制度有利于保障当事人一方的诉讼地位，但治安案件并没有纳入检察监督和司法审查视野中，治安案件查处的单方性和内部监督的形式化可能导致治安处罚的程序失范［8］。治安案件查处的行政属性和司法属性不协调可能导致错误认定涉及正当防卫案件的性质且不能及时纠正，阻碍正当防卫制度在治安案件中的效力实现，加剧治安案件查处体系功能的实践偏差。

三、防卫权保障：塑造治安案件中正当防卫的认定体系和制度功能

在治安案件中保障正当的“防卫权”，关键在于责任承担。必须立基于客观主义立场和违法行为评价，在规范目的内实现制度的行为示范功能，塑造治安案件中正当防卫的认定体系，将为正当防卫“松绑”的司法理念有效传导至治安案件查处过程中。

（一）基于治安案件查处的法律功能视角评价防卫行为

法律价值是法存在的正当性、必要性和有用性之所在，是对实然法的认识和应然法的追求，其能否在法律适用中得以实现，关键在于法律功能是否取得实效。法律的规范功能使得人们能够清楚地认识到国家允许和保护的行为以及相应保障措施、国家禁止和限制的行为及相应制裁手段［9］。法律的机能在于向社会一般人宣示遵从规范的价值取向，为市民提供行为的方向和行动模式的指引［10］。《治安管理处罚法》针对扰乱公共秩序行为、妨害公共安全行为、侵犯人身财产权利行为、妨害社会管理行为四类行为设定了处罚依据，以规范性条文明确了什么行为不应当做或者某些行为不应当做到何种程度，要求人们履行“不为”义务，其规范功能得以建立。在《治安管理处罚法》的实施过程中，其规范功能引导人们在法律所容许的范围内进行社会活动，并为国家机关行使教育、约束和惩罚职能提供遵循。因此，治安案件查处活动的社会控制逻辑在于通过指引、教育和强制，示范人民应当如何行为，保障《治安管理处罚法》的实施，实现其法律价值——维护社会治安秩序、维护社会公平正义、保障公民合法权益。

在治安案件查处过程中，追求迅速化解矛盾、解决纠纷、恢复秩序的同时，不能采取“和稀泥”的方式进行调解，不应以“双方都有过错”或者“谁伤重谁有理”等理由，“强迫”双方当事人“握手言和”，更不应调解不成就以“互殴不是防卫”和“损害程度超出防卫目的”等理由进行处罚。对于治安管理处罚法律来说，其首要价值在于人权和正义，秩序和效率应当以此为基础构建。秩序维护和矛盾化解仅是治安管理处罚法律的价值追求之一，而非法律功能。将秩序维护和矛盾化解作为治安法律的功能，法律适用走向结果主义和功利主义，必然忽视指引、教育、强制功能的内在逻辑，使得治安案件查处的法律功能脱离规范目的和价值内核，丧失普遍、合理的社会认同。指引、教育、强制功能建立在设定好的行为模式和法律后果基础之上，通过对具体行为的评价实现。如果不能准确对具体行为性质和后果进行评价，必然出现不问因果的“唯结果论”式执法和成本均摊的“各打五十大板”式处罚。

因此，应当明确治安案件查处的首要价值在于保障人权和实现正义，功能在于行为示范，通过引导、教育和强制减少违反治安管理行为，绝不能传递“正当防卫也是治安违法”的错误信号，让防卫人成为社会秩序和执法效率的牺牲品，应当将依法准确进行行为评价作为治安案件查处的工作主线和逻辑起点，基于治安案件查处的法律功能视角评价防卫行为，坚决捍卫正当的“防卫权”。

（二）坚持主客观相统一准确考量防卫行为

刑法客观归责理论主张，当行为制造了法所禁止的危险，且符合构成要件的结果被实现，该结果在构成要件效力范围之内的，由人的行为所造成的结果才可能被归责［11］。治安管理处罚作为具有司法属性的行政处罚，应当对刑法的客观主义立场予以借鉴，先还原客观事实，再进行主观判断，优先评价客观行为是否具备违法性，再衡量主观上有无违法意思和应否承担责任，以保证人权保障和执法公正的实现。

在治安案件查处实践中，正当防卫被否认的理由之一即从当事人采取行为的时机、手段和造成的结果等来看不具有防卫意图或超出了防卫目的，但实际上并没有真正基于违法性评价客观行为。以客观主义的立场评价违反治安管理行为，要求突出实质判断，评价行为是否在制造不被法律容许的法益风险，是否违背法律规范的保护目的，是否实现了不被允许的法益风险，是否属于构成要件的效力范围，具有法律意义上的危害性。换言之，要具备构成要件符合性和违法性，才能讨论社会危害性和处罚必要性。以殴打他人和正当防卫行为为例，殴打行为制造并实现了法律所不容许的伤害他人人身权益的风险，违背了法益保护目的，符合《治安管理处罚法》第四十三条之规定，应受治安处罚；正当防卫是在制止或消除法律所不容许的侵犯法益的风险，所造成的损害是法律所容许和支持的，符合法益保护目的，不符合《治安管理处罚法》第四十三条之规定。再如，扰乱公共秩序行为和正当防卫行为，结伙斗殴等扰乱公共秩序行为制造并实现了法律所不容许的破坏公共秩序的风险，违背了法益保护目的，符合《治安管理处罚法》第三章第一节的有关规定；正当防卫是在制止违反治安管理行为甚至是犯罪行为，其目的是恢复公共秩序，因此公共秩序被破坏仅能归结于先前行为，正当防卫行为没有制造法律所不容许的新的风险，或者仅仅是在法律容许的范围内放大了风险，不应根据《治安管理处罚法》归责。

危害结果是由主体有意识支配下的危害行为所产生的。执法部门出于执法成本、执法效率的考虑，极可能只考虑行为外观与法律条文的契合程度，但没有准确评价行为人的主观意图，未能考量法律规范中行为模式的内在逻辑和危害性，只要相对人的行为具备法律禁止行为的外在表现形式，执法机关即忽视对主观意图、阻却事由的调查和证明，影响了社会危害性的评价［12］，导致处罚不当。立足防卫人当时所面临的情景，坚持主客观相统一进行判断，准确认定正当防卫和治安违法的界限，将构成要件符合性和违法性评价纳入治安处罚的考量范畴，才能进一步凸显治安案件查处的行为示范功能，引导人们面对不法侵害敢于防卫、正当防卫，以法律对公民防卫权的保障警示不法侵害人。

（三）建立治安处罚领域的防卫条件认定体系

严格来说，治安案件查处中并没有明确的正当防卫制度，“制止违反治安管理行为的侵害”能够排除违法性，是治安处罚法律规范对正当化事由的接纳，但非对《中华人民共和国刑法》中正当防卫理论的全盘吸收和移植，认定体系与刑事法律规定存在明显的差距，对防卫条件的把握受到限制，亦是二元制裁体系下治安案件对正当防卫效力持消极态度的原因。因此，不仅有必要将正当防卫制度明确写入《治安管理处罚法》，增设正当防卫免责条款，也应当参照《指导意见》，建立完善的治安处罚领域正当防卫认定体系，使得治安案件查处中对正当防卫的认定有法可依。

在正当防卫的起因条件上，必须存在违反治安管理行为的侵害。既包括侵犯身体、健康权利的行为，也包括侵犯人格权利、财产权利的行为，还包括扰乱公共秩序、妨害公共安全的行为；既包括针对本人人身及财物的不法侵害，也包括针对他人、国家和公共利益的侵害；既包括达到治安管理处罚程度的行为，也包括未达到治安管理处罚程度或者依法不给予治安管理处罚，但属于治安管理处罚法规定的行为，还当然地适用于可能达到刑事犯罪程度的不法侵害［13］28。校园暴力、家庭暴力等不法侵害持续时间长，被侵害人遭受的侵害处于不断叠加累积状态，应当整体考量，而不是仅考虑最后一次侵害行为的作用力。

在正当防卫的时间条件上，面临的侵害必须正在进行。既可以针对正在实施的违反治安管理行为，也可以针对已经形成现实侵害危险的行为、侵害行为暂时中断或被制止但仍有继续实施侵害的现实可能性的情形，还可以针对侵害行为虽已实施完毕但不法状态和法益侵害仍然存在的情形。对于防卫时间条件的把握，要立足行为人所处的情境和社会一般人的认知进行判断。

在正当防卫的对象条件上，必须针对侵害来源，即实施违反治安管理行为等侵害的行为人进行防卫。对于针对侵害人的财物进行防卫可以免受侵害、制止不法的， 亦视为针对侵害人进行防卫。对于明知是未成年人、精神病人等所采取的嬉闹、挑逗等侵害程度显著轻微行为，应当尽量退避；对于明知是盲人、聋哑人、老年人等所采取的侵害行为，应当尽量避免对抗性的防卫姿势［13］28；但没有退避可能或者不对抗可能导致更严重后果的，可以予以反击。

在正当防卫的意图条件上，必须具有防卫认识和防卫意志，要求行为人认识到存在正在进行的违反治安管理行为的侵害，并为了免受侵害而采取防卫行为。对于事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害再予以反击的防卫挑拨不认定为防卫行为。但对方实施的侵害行为与防卫挑拨行为虽然存在时间或者空间的关联，但侵害行为非因防卫挑拨行为产生的，允许进行防卫。例如，行为人虽然率先实施了谩骂行为，但已经被制止，另一方基于报复目的实施侵害的，应当允许行为人进行防卫。对于具有互殴外观的场合，要根据矛盾产生原因、冲突升级经过、暴力行为表现等综合判断行为人是否具有泄愤、报复、立威意图。

在正当防卫的限度条件上，治安处罚法律规范没有针对防卫过当作出限制解释。《指导意见》指出，所谓防卫过当是指同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，防卫行为是否过限要进行综合判断，不要求行为人采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害［13］28。在治安案件中，亦不应要求行为人采取与不法侵害基本相当的防卫方式和强度。并且，治安案件仅需考虑造成不法侵害人轻伤二级以下损害即轻微伤的情形，否则案件将进入刑事程序，故治安案件中不可能有重大损害后果。

（四）避免保守式司法理念的流弊延续

由于“正”与“不正”界定模糊，在正当防卫的认定上长期存在保守式司法理念。传统刑事司法实践对防卫条件存在“事后视角”的不当限缩；在防卫限度的认定标准上出现“死伤有理”的“唯结果论”；在防卫与互殴的界分上体现过程主义倾向。个别基层民警“重侦查、轻审查，①在刑事案件中，公安机关行使侦查职能，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料；人民检察院审查逮捕和审查起诉并最终作出提起公诉或不起诉的决定。因此，一般来说，公安机关侧重于侦查，检察机关侧重于审查。重入罪、轻出罪②个别民警对于证据标准和法律适用的把握能力不足，出于打击犯罪的目的和避免错案的心态，在罪与非罪的争议问题上可能更倾向于认定犯罪嫌疑人有罪。”。由此产生的保守式司法理念不仅影响刑事案件中的行为评价，还在治安执法中沿袭，侵蚀正当防卫在治安案件中的合理适用空间。

《指导意见》旨在指导司法人员正确理解不法侵害的范围，准确把握防卫时机，避免机械适用法律，避免行为评价陷入事后理性主义、过程中心主义和结果主义倾向的窠臼，为既往的不当司法习惯纠偏。基层执法人员需要修正保守式司法理念，避免错误的判断逻辑。在双方暴力行为强度有限、武力值对等或相差不大的情况下，更应当判断纠纷中双方的地位与角色，评价矛盾纠纷产生和冲突升级的原因，衡量双方是否存在挑拨、泄愤等意图，区分主动性攻击与防御性进攻，不能以“互殴”“不退让”或者“先动手”为由挤压正当防卫的适用空间。另外，违反治安管理行为往往是比较轻微的不法侵害，侵害行为的性质和手段行为并不严厉，不能以具备违反治安管理行为外观的防卫行为超过侵害行为的强度和力度为由，认定为防卫过当，影响正当防卫行为的法理评价。

理念革新还体现在特殊场合的涉正当防卫案件中。例如，因长期持续贬损他人人格尊严、严重影响行为人学习生活的校园暴力、长期实施违反婚姻家庭道德、严重侵害行为人身心健康的家庭暴力所引发的攻击行为，应当充分考虑全案事实和起因经过，特别是要考虑到行为人的主观过错和造成后果的严重程度，不宜过于严苛把握防卫的时间条件；即使不能认定为正当防卫，也可以依据《治安管理处罚法》第十九条减轻处罚或不予处罚。因民间纠纷引起的打架斗殴或者损害他人财物等案件中亦可能存在正当防卫事由。如果以调解结案，亦不能过于简单化处理，应当在还原基本事实的基础上进行调解，如果认定一方行为人属于正当防卫，不构成违反治安管理行为，则不应适用治安调解程序；如果另一方不法侵害人构成违反治安管理行为，可以组织调解，但应当说明行为法律性质和责任分担依据。

加强治安案件查处体系和能力建设，强化对违反治安管理行为人陈述权和申辩权的实质保障，突出审查实质化，对于违法行为人提出有关正当防卫的事实和理由，公安机关应当进行调查核实和法律论证，在作出行政处罚决定时应当对违法行为人予以回应。未来可以考虑依据《行政处罚法》第六十三条将可能涉及正当防卫的复杂疑难案件纳入听证范围，建立专家论证咨询和行政机关内部案件讨论制度，将对涉及正当防卫的行政复议案件依据《行政复议法》第二十二条进行实质审查，加强对行为评价的论证说理，围绕质疑进行充分的释法说理，细致分析案件事实、处理依据和理由，化解当事人的疑问，以办案理念革新改善行政权力的闭塞外观，从行政机关自身培育正当防卫的法治果实，发挥治安案件查处的行为示范功能。

四、主要结论与启示

承认治安案件中正当防卫的效力是治刑衔接和法秩序统一性原理下违法性判断的必然结论，需要尽快在《治安管理处罚法》中引入正当防卫的法律话语和制度规范，构建治安案件中正当防卫的认定体系，通过治安案件查处功能促进正当防卫制度价值在治安领域的实现。

第一，明确治安案件查处的首要价值在于人权保障和公平正义，而非执法效率，应在个案中协调好人权、正义和秩序、效率的价值位阶与辩证关系，在人权保障和维护正义的基础上实现秩序维护与高效执法。体系功能在于通过行为评价实现行为示范，要在治安查处实践层面对公民防卫权予以认可和支持，通过对违反治安管理行为的制裁和对防卫行为的保障，指引避免实施违反治安管理行为，面对违反治安管理行为时根据具体情境和法律政策采取适当的防卫手段，捍卫防卫权的合理行使。

第二，明确治安案件查处与刑事司法的实践衔接。对于涉正当防卫案件，应坚持主客观相统一原则进行实质判断，评价案涉行为是否制造和增加不被允许的法益风险，判断具体行为与正当防卫法律规则的内在契合程度；要充分考虑全案事实和起因经过，将主观意思、客观违法性程度、行为危害性评价和处罚必要性作为实施行政处罚的考量范畴，顺应法益保护目的进行归责。

第三，克服不当司法理念的流弊，以《指导意见》为蓝本参照认定治安案件中的正当防卫行为。准确把握起因、时间、对象、意图条件，考量纠纷当事人的角色和地位，摒弃事后理性主义、过程中心主义和结果主义，依照正当防卫制度的逻辑结构和认定体系依法审慎判断。对于校园、家庭暴力等场合的防卫行为更应全面考量，不能把基于防卫意图的冲突升级、即时反击或准备行为解释为故意斗殴，谨慎认定防卫不适时。