郑天锋，王 媛

(西北民族大学 法学院， 甘肃 兰州 730030)

现代国家基于民主法治理念，在政府从事行政或社会管理中，采用行政协议替代传统高权行政，成为普遍现象。但行政协议的特殊之处，在于它既具有民事合同形式外观又具有行政管理功能。正确区分不仅在于是对协议法律性质的判定，更重要的是正确适用不同性质法律规范来规制协议纠纷。有关行政协议的识别标准，无论是在理论上还是实务应用中，至今尚未形成统一、明晰的具体标准。本文将依据现行法律和司法政策规定标准，展开对行政协议识别方式的学理探析。

一、公私法交集处的行政协议及其特性

传统意义上的“协议”或者“合同”一般是指民事合同。随着行政管理的民主化，行政法领域开始引入体现协商理念的合同或契约，于是产生了行政协议的概念[1]7。从比较法上看，各国并没有就行政协议概念和识别标准形成共识，在德国称为行政契约或者公法合同(1)德国《联邦行政程序法》第54条将行政协议表述为公法合同，根据该规定，公法合同是指一种建立、变更、消灭公法范畴的法律关系的合同，但应当清楚的是公法概念比行政法概念的内涵和外延要宽泛得多。，在法国称为行政合同，在英美国家称为政府合同，我国通常称为行政合同或行政契约。2015年的“行政诉讼法适用解释”第11条的定义规定，意味着在国家法层面统一使用行政协议的法律称谓。

无论行政协议称谓如何，其概念内涵则是大同小异。应松年认为：“行政合同是行政主体为实现行政目的，与行政管理相对人达成的明确双方权利和义务的协议。”[2]233相似的定义也体现在罗豪才教授(2)罗豪才教授认为：“行政合同是行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目的而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。” 罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2012年第3版，第278页。、杨解君教授(3)杨解君教授认为：“行政合同是指行政主体为了实现行政目的(或者为了达成公共目的)，而与另一方当事人就行政上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为。” 杨解君主编：《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版，第3页。、余凌云教授(4)余凌云认为：“行政契约就是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭法律关系的合意。” 余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第40页。和吴庚教授(5)吴庚教授认为：“行政契约又称为行政法上的契约或公法契约，是指两个以上之当事人就公法上权利义务之设定、变更或废止所订立之契约。” 吴庚著：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第263页。的教材或著作中。这些代表性概念的内涵，大体上是由一些共同要素构成。这些要素反映着行政协议既相似于民事合同，与其又有质的区分的特性。

一是协议的合意性。从行政协议的成立来看，行政协议不仅具有所有协议基于合意成立的共同特性，也含有行政协议的特殊性(6)2019年12月10日最高人民法院发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》的说明，其中明确指出，行政协议是一种特殊的行政管理活动，既具有行政管理活动“行政性”的一般属性，同时也具有“协议性”的特别属性。。第一，行政协议的订立、变更或者解除，需要对应的双方当事人且需当事人之间达成合意，合意过程皆需遵循所有协议的要约、承诺的一般订立程序规则，这表明行政协议不同于一般行政行为成立的单方命令性特点，区别于传统行政行为的高权性。第二，依法成立的行政契约对契约当事人具有同等的法律约束力，任何一方当事人违约且无法定免责事由时，也应当承担与民事合同相同的违约责任。第三，行政协议能够使行政主体和行政相对人在公开和竞争的条件下，通过充分的自由协商，实现各自的利益最大化，符合市场经济要求[2]235，呈现了行政协议不同于传统高权行政行为的协商性。

二是行政协议的行政性。行政性是行政协议的一般属性，是行政协议之所以成为一类特殊行政行为的原因所在，该属性主要表现为以下几方面：第一，行政协议的一方当事人是当然的行政主体[3]；第二，行政协议的内容表现为行政法上的权利和义务，实质上是在公法领域形成的发生行政法效力的双方合意；第三，行政协议是以合同形式追求着行政法目标，是基于维护国家利益、公共利益需要所进行的行政管理或公共服务形式，是交集于行政行为与私法合同之处的特殊制度；第四，行政协议是行政主体为实现特定行政管理目标所采取的一种新型行政管理方式，即使基于该协议，行政主体享有行政优益权(7)行政优益权是国家为确保行政主体有效地行使职权、切实地履行职责、圆满地实现公共利益的目标，而以法律法规等形式赋予行政主体享有各种职务上或物质上优益条件的资格。行政优先权和行政受益权组合构成行政优益权。王利明：《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉 第 1条、第2条》，《环球法律评论》2020年第1期。，但该权力行使受依法行政原则基础上的合法性、合理性、信赖保护等具体原则约束，一旦权力行使不当或权力滥用，给对方当事人造成损失，应当承担赔偿责任。

现代行政管理引入行政协议，其意义在于行政协议使行政机关与行政相对人之间从“权力服从关系”转变为“平等合作关系”，“从干预行政等强制性行政关系改变为合作行政等平等协商式行政关系”[4]3，彰显了现代行政管理民主化、协商化的发展趋势[5]。但是，行政协议毕竟有别于民事合同，即使二者共同具有合意性的形式特征，但行政协议的本质还在于其行政性。实践上，涉及某一协议的性质判断，难点在于要从具有相同形式特征的协议中，准确认定协议的民事性或行政性，这不仅仅是对一协议法律性质的区分判断，更在于将通过适用不同性质的法律规范，实现对协议纠纷的正确法律规制。

现代行政法的制度革新，是对传统高权行政的变革，行政法领域出现的新现象——“公法私法化”(8)所谓公法私法化，是指20世纪以来，随同国家任务的根本性改变，政府职能发生了变化，服务行政取代干预行政，高权行政退化为实施公共行为的最后手段，公法制度吸纳私法因素，公共行政开启公私合作的现象。其中，行政协议就是公法私法化的一种典型形式。[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第38页；陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第20-30页。与“私法公法化”(9)所谓私法公法化，是指现代私法对传统私法的革新，是从传统私法强调的形式正义走向现代私法强调的实质正义的表现形式。现代民法“立足于社会基础，从实质正义出发，强调对社会弱者的保护，加强对传统的意思自治的限制，反映了社会连带思想的复苏”，这一现象被概括为“私法的公法化”。梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期；朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，《中国社会科学》2010年第6期；陈华彬：《民法总则》，中国政法大学出版社2017年版，第30页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第108、114页。，已经构成对传统行政法的理论与制度体系的挑战。作为现代行政管理新方式的行政协议，就是“公法私法化”的一种现象。但协议的传统民事思维，的确面临着区分或识别协议属性上诸多的理论与实践困惑。

一是民事合同讲求当事人自治、重视契约自由，强调合同的自主责任；行政协议的一方当事人是行政主体，行政主体利用协议行使的是行政权力，而行政权行使必须监督，失去监督的权力必然产生腐败。二是缔约理论与规则是规制民事合同成立的一般规则，其一般再不涉及其他规制；但行政协议的成立不仅受缔约规则规制，同时还应当受行政法规则约束，包括行政协议签约之前的诸如行政许可、行政审批等前行政行为规则约束[6]27。三是两类协议的成立目的不同，民事合同以实现民事主体自身的合同权益最大化为目的；而行政协议的目的以维护公共利益、实现公共资源效益最大化或公共服务为目标。四是两类协议的法律责任不同。民事合同以合意性为其基本属性，违背诺言，构成违约，涉及的责任是包括民事损害赔偿责任在内的违约责任；行政协议，不仅有合意性审查，还有合法性审查，即使基于公益需要的单方变更或解除，不仅有可能承担民事损害赔偿责任，往往还涉及补偿性法律责任的承担[6]27。

除此以外，不同于民事合同，同时具有公法上的内容与私法上内容的行政协议，其协议纠纷的法律裁判，要远远复杂于民事合同。例如在行政协议司法裁判中，不能将行政协议中的公共利益因素与行政协议当事人利益因素割裂，司法机关需要统筹考虑合同双方争议的合同内容与体现公共政策、公众利益的政府意志关系。换言之，处理行政协议争议的规则，应当做到既要防止行政主体滥用行政权力(或曰利用优势地位)以合同名义侵害行政相对人的合法权益，又要防止行政主体与相对人以契约自由为名逃避公法责任、侵害公益(10)郑京水、余辛文：《行政合同纠纷纳入行政诉讼问题探讨》，《行政法学研究》1996年第4期；刘金根：《论中国行政合同的几个现实问题——新〈合同法〉出台后的思考》，《山东法学》1999年第4期。。但妥善的法律裁判，首先取决于如何把协议的核心法律属性区分清楚、准确。从行政协议的诉讼救济来看，困境在于受限于我国行政诉讼制度建构的逻辑，即针对单方高权行政行为的合法性审查，此传统建构逻辑使具有合意特性的行政协议引入行政诉讼时，遇到了适用困境，即体现着合意性与行政性双重属性的行政协议，诉讼救济面临着两种正当性的交汇，一是私法意义上的自由权行使之正当性，即协议当事人缔结协议预设了国家权力的界限，实现着对意思自治的保护；二是公法意义上政治参与之正当性，即要求行政主体必须依法行政。两种正当性的可能冲突，实质上是何种条件与多大程度上实现对意思自治的保护和公共利益维护的法律衡平(11)崔建远：《行政合同族的边界及其确定根据》，《环球法律评论》2017年第4期；李亢：《从特许经营协议探究行政合同的公私融合》，《中国法律评论》2017年第1期。。

二、行政协议之立法梳理及其法价值分析

(一)《行政诉讼法》的规定及其法律价值

立法上确认行政协议，最早见之于2014年的《行政诉讼法》的修改决定(12)《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于2014年11月1日通过，自2015年5月1日起施行。该决定第四条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”。基于该决定，2014年《行政诉讼法》将上述协议纳入行政诉讼受案范围。

《行政诉讼法》把行政协议纠纷案件纳入行政诉讼受案范围，其法律价值在于，一是在实证法层面肯定了行政协议，承认行政协议是一种新的行政行为方式，这是重大的制度创新和立法突破，也是对政府治理民主化、政府治理方式重要变革的立法回应与支持。二是《行政诉讼法》明确“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议”等构成有名行政协议，即使学理上对此两类协议法律属性有不同认识，但在立法层面明确了此两类协议纠纷应当依照行政协议纠纷依法予以受理和裁处[7]。三是涉及此两类协议的纠纷，限定在了“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除”的原因基础上，在一定程度上限定了协议纠纷的范围，即在传统行政诉讼高权行政行为司法审查基础上，确立了行政协议的履约争议审查内容[8]。四是《行政诉讼法》所列举的行政协议类型，包括但不限于上述两类行政协议，立法上“等协议”的拓展性规定，预留了行政协议范围不断扩展的立法空间(13)在理解新《行政诉讼法》第12条第1款第11项所规定的行政协议受案范围时，就其所规定的“等协议”在学理认识上出现了所谓的“等内等”与“等外等”的不同认识。如果是“等内等”意味着人民法院仅受理政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议两类行政协议案件，对其他行政协议案件不予受理；如果是“等外等”意味着人民法院除依法受理政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议案件外，对其他行政协议案件也应当受理。基于现代行政民主化和政府治理现代化发展趋势，尤其是结合最高人民法院随后出台的“行政诉讼法适用解释”和“行政协议司法解释”的规定，立法机关和最高院有关行政协议受案范围规定体现着开放性精神，这说明《行政诉讼法》 中的“等协议”规定属于是“等外”协议。。但是，《行政诉讼法》没有界定行政协议概念，由此导致识别认定争议协议的法律属性，缺失统一、客观的法定识别标准，实践困境仍未化解。

(二)“行政诉讼法适用解释”有关规定及其法价值

最高院关于适用《行政诉讼法》若干问题的解释(简称“行政诉讼法适用解释”)第11条(14)最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(法释[2015]9号)第11条：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议；(二)土地、房屋等征收征用补偿协议；(三)其他行政协议。该司法解释于2015年4月20日最高人民法院审判委员会第1648次会议通过。该解释随同最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释(法释[2018]1号)的施行已被废止。但法释[2018]1号司法解释没有对行政协议进行规定。从行政协议司法政策演进逻辑中，有必要针对该解释对行政协议的规定及其价值进行理论分析。规定内容与2014年修正的《行政诉讼法》规定相比，“行政诉讼法适用解释”通过司法政策，在既有立法规定基础上，围绕行政协议实践问题，进行了立法上的补充，形成了有关行政协议司法政策上的创新，其法律价值体现为以下几个方面。

一是首次规定了行政协议的概念。二是在行政协议概念中，提供了判断行政协议的“五要素”标准，即主体要素、职责要素、目的要素、内容要素、意思要素。上述规定是对立法规定的突破，在“五要素”基础上具有限定行政协议范围的法律意义，具有区别协议民事性与行政性的一般界分价值；从法解释说角度，可以说“行政诉讼法适用解释”所认定的行政协议构成要素，首先是行政协议应当满足行政主体、行政目的、法定职责和行政法上的权利义务内容等“行政性”要素；其次是行政协议还同时需要满足意思表示一致的“合意性”要素，这契合了传统行政法理论有关行政协议的一般认识。三是该司法解释第15条，将行政协议的效力争议纳入到行政诉讼的管辖范畴，扩张了行政协议纠纷类型和范围[9]。四是以“其他行政协议”的兜底性规定方式，继续维持行政协议的开放性。

针对“行政诉讼法适用解释”的新规定，仍然存在理论争议和实践困惑，例如，围绕“五要素”标准，一是如何认定上述“五要素”的各自内涵；二是“五要素”彼此之间关系；三是质疑“职责要素”的性质到底是属于行政协议合法性要件，还是行政协议构成要素；四是该解释采用“其他行政协议”的兜底性规定，可以说是对《行政诉讼法》规定的“等协议”的延伸，为行政协议范围不断扩张留下了制度空间。这意味着找出识别某协议到底是否属于行政协议的简单可操作方式，更显迫切急需。

(三)“行政协议司法解释”规定及其法价值

2019年11月《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(简称“行政协议司法解释”)(15)《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号)已于2019年11月12日由最高人民法院审判委员会第1781次会议通过，自2020年1月1日起施行。根据最高人民法院发布会上的解释，这部解释历时三年调研和征求意见，先后共计24稿。说明该解释所涉问题的复杂和解释出台的不易。王海峰：《试论行政协议的边界》，《行政法学研究》2020年第5期，第25页。第1条和第2条界定了行政协议概念，列举了行政协议诉讼范围(16)《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。第2条：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议，国有自然资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，符合第1条规定的政府与社会资本合作协议以及其他行政协议。。与2015年的“行政诉讼法适用解释”规定相比，“行政协议司法解释”突出了以下几个方面的变化，彰显了“行政协议司法解释”的法律价值。

一是调整行政协议的构成要素由之前的“五要素”为“四要素”，删除了职责要素。二是修改“行政诉讼法适用解释”的目的要素，将之前的“为实现公共利益或者行政管理目标”修改为“为了实现行政管理或者公共服务目标”，删除“公共利益”表述，增加“公共服务”目的要求。三是扩大了有名行政协议的范围，在《行政诉讼法》和“行政诉讼法适用解释”规定的两类“有名行政协议”基础上，进一步扩张行政协议范围到“国有自然资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，符合第1条规定的政府与社会资本合作协议”。四是确认了行政协议中的效力争议、履约争议、高权争议的纠纷类型，确立了如最高人民法院行政审判厅黄永维等法官所谓的“行政协议诉讼的全面管辖原则”[10]。五是与前述法律、司法解释规定相似，继续维持行政协议范围的开放，规定“其他行政协议”也应当纳入到行政诉讼的受案范围。

2019年的“行政协议司法解释”继承和发展了2014年《行政诉讼法》和2015年“行政诉讼法适用解释”中有关行政协议的一般性规定，针对实践问题，由最高人民法院出台行政协议的专门司法解释。该解释规定全面、具体，务实性和可操作性明显提升，其内容不仅定义了行政协议，明确了行政诉讼受案范围的行政协议类型，还规定了行政协议无效的认定标准，行政协议履行与行政协议诉讼撤销权、解除权适用条件，行政机关违约违法赔偿、补偿及其法律责任，行政机关合同权利保障机制，行政法与合同法兼容审理规则等，都做了系统性规定，为行政协议及其纠纷的司法审判，提供了可资适用的裁判依据。

但从实践和司法适用现状看，该司法解释有关行政协议识别认定的标准及其界定范围这一前提性、基础性问题，仍然未能真正解决，行政协议识别标准，尤其是构成协议之诸要素的内涵模糊，要素彼此之间内在关系不清，导致协议民事性或行政性界定的困境仍然客观存在。

三、行政协议构成要素分析与要素综合适用的理论建构

前述分析阐明，识别某协议的行政属性，是将协议争议纳入行政诉讼管辖的第一步，但现有理论及其法律、司法解释规定的行政协议构成要素，不仅面临着诸要素本身再识别的困惑，同时面临诸要素彼此之间关系如何理清的困难，因此，有必要在法定要素基础上，建构一套更具操作性的识别方式，来满足实践需要。

(一)行政协议构成要素中固有的识别困境

基于“行政协议司法解释”规定的识别行政协议的“四要素”标准，分析如下。

1.目的要素。目的要素是区分协议的行政性与民事性最重要的标准。“行政协议司法解释”规定的行政协议目的要素(17)“行政诉讼法适用解释”曾经将行政协议的目的确定为“实现公共利益或者行政管理目标”，但在“行政协议司法解释”起草过程中，有意见主张，行政协议目的中应删除“实现公共利益”表述，增加“公共服务”的目的内涵。原因主要是公共利益是一个不确定概念，同时认为，行政机关是否属于“实现公共利益”应是法院判断的问题，不能假设行政机关订立行政协议都是为了“公共利益”，“行政协议司法解释”最终规定的目的要素是“为了实现行政管理或者公共服务目标”。 “行政协议司法解释”第1条规定。，充分彰显了行政协议的公法属性与公益性目的，形成与民事合同目的的显著区别。民事合同不具有公益性目的，其是在意思自治基础上以实现民事主体自身权益为目标。行政协议目的，有些法律依据比较明确，例如《城市房地产管理法》等规定，行政机关为了“公共利益”的需要，可依法对土地实行征收或者征用并给予补偿[4]6。此类协议可通过目的要素较为容易地判断出协议的行政属性。但是，仅仅依据目的要素作为识别要素判断协议的法律性质也有困难。第一，目的要素会使得行政协议范围过分扩大，尤其是公共利益是法学界公认的不确定概念，基于“公共利益需要”的目的，极易导致部分民事合同被认定为行政协议。第二，“行政管理或者公共服务目标”的内涵同样丰富，外延广泛，认定主观性较强，难以成为行政协议的具体认定标准。第三，司法实践中，以公共利益为借口，单方解除合同的行为时有出现(18)王利明：《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第 1条、第2条》，《环球法律评论》2020年第1期，转引自梁凤云：《行政协议的界定标准——以行政协议司法解释第1条规定为参照》，《行政法学研究》2020年第5期，第8页。。

2.主体要素。不同于民事合同，行政协议中的行政主体是确定的一方协议主体，同时，行政协议当事人的法律地位不平等，尤其在行政协议履行过程中，基于行政协议目的，行政主体通常是作为行政法律关系的主导方，享有单方决定行政协议命运的权力(19)《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第16条第1款：在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。。“行政主体的主导性体现为其在行政协议中的行政优益权，或者称为行政特权”，行政主体所享有的这一特权与行政协议的内容要素结合，构成行政协议内容要素(20)王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第194-197页，转引自梁凤云：《行政协议的界定标准——以行政协议司法解释第1条规定为参照》，《行政法学研究》2020年第5期，第8页。。我国法律中，也有行政主体优益权的具体规定。例如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的行政主体在行政协议中所享有的行政指导权、监督检查权、单方变更解除权、惩治权等(21)《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》第17条规定，土地使用者应按照土地使用权出让合同和城市规划，对土地进行开发、利用和经营。未按照合同规定的期限和条件对土地进行开发、利用的，相关部门有权予以纠正、警告、罚款以及无偿收回土地使用权等。，构成了行政主体行政优益权的法律依据[4]9。

单纯依赖于主体要素识别协议的行政性，也有困境。一是与民法上关于国家机关法人可以作为特殊民事主体的规定有冲突，有可能使行政机关作为合同一方当事人的合同都被简单地视为行政协议，不当扩张行政协议的范围[1]11。二是不要误判行政优益权，行政优益权的规定并非法律允许行政主体恣意妄为，随意决定行政协议的履行与效力，依法行政要求行政主体要依法行使权力，这构成行政协议合法性审查要求，保障含有行政优益权的协议得以全面履行。可见，单纯以行政主体享有行政优益权作为识别协议标准，来具体判断协议的民事性或行政性也不准确。

3.内容要素。内容要素指行政协议中的行政法上权利与义务[4]10，包括前述行政主体的行政优益权。但行政合法性原则，意味着无论是协议的权利义务内容，还是协议上的行政优益权，都必须要合法，不得损害公共利益，不得损害他人合法权益，不得违背公序良俗和法律法规的强制性规定。司法实践表明，单纯基于内容要素，难以识别协议的行政性质，原因在于以下几方面。

第一，最易识别的行政优益权，或者是基于协议当事人的约定，或者是基于法律的规定，尤其是法定的行政优益权，在我国法律中，行政机关并不享有普遍的行政优益权的法律赋权，现行法规定上，有关行政机关行政优益权的规定很少且规范层次较低，有关行政优益权的规定主要存在于法规和规章中[4]11。第二，即使协议中规定了行政机关在特定条件下可以享有变更、解除合同的权利，但这并不意味着行政机关据此就实际行使协议的变更权、解除权，也不意味着基于法定或约定的协议变更权、解除权而否定协议的签订及其履行就背离了协议所应当遵循的民法基本原则，以协议中行政机关享有协议变更权与解除权，简单认定协议的行政性，也不准确[4]11。第三，协议中行政法上的权利义务内容，与行政权力实际行使并不能混同，即使协议中包含着包括行政优益权在内的内容，如果行政机关没有具体行使这些行政法上的权力，协议当事人仍然按照协议约定内容，各自履行协议，就难以认定该协议就是行政协议(22)王利明：《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉 第 1条、第2条》，《环球法律评论》2020年第1期。转引自梁凤云：《行政协议的界定标准——以行政协议司法解释第1条规定为参照》，《行政法学研究》2020年第5期，第11页。。

4.意思要素。意思要素是所有协议所具有的共同属性。其意是指所有协议的成立，都是在信守平等、自愿、公平、诚实信用等民法原则基础上，为协议当事人共同之合意结果。即使含有行政优益权之行政协议，也不能缺失协议之“合意性”的共同特性。行政协议中的“意思要素”，要求行政协议的订立、履行，需要充分尊重协议相对人的自由意愿，尤其是行政协议中的行政主体，非因法定或约定条件成立，违法行使协议中的行政优益权，也可以构成违约后果，依法应当承担违约责任。

行政协议的“意思要素”构成了与民事合同相同的形式特征，这也是造成属于广义行政行为的行政协议，为何难以与民事合同相区分的原因；行政协议的合意特性也是其与传统高权行政行为属性差异的原因所在。显然“意思要素”是难以成为区分一协议是民事合同还是行政协议的识别标准的。

(二)构建综合性的行政协议行为要素识别标准

实践中，识别认定行政协议，可以通过诸要素综合比较，形成具有可操作性的具体认定方法。

1.主体要素的识别与具体适用。行政协议的结构特点表明，作为行政协议当事人一方的行政主体[3]7与行政相对人形成了行政法律关系。在该行政协议法律关系中，行政主体和行政相对人法律地位不平等。出于协议中的公共利益或行政管理目的，行政主体通常处于协议法律关系的主导方，通常享有一定的行政优益权，往往会主导协议履行。根据行政协议的这一特性，通常情形下，我们可以依据协议的一方当事人是行政主体，初步判定该协议可能属于行政协议，但这种判断不具有确定性。因为，协议一方当事人是行政机关，还有可能是民事合同。此时可以将主体要素与目的要素结合，假若待识别协议目的不是基于公共利益需要或者出于“行政管理”或者“公共服务”目标，就不能单纯依据协议一方当事人是行政主体而武断认定协议的行政属性。

2.目的要素的识别与具体适用。有关行政协议的目的要素，“行政协议司法解释”修正了“行政诉讼法适用解释”中的“为实现公共利益或者行政管理目标”要素内涵和范围。“行政协议司法解释”从行政管理的具体实践出发，重新表述了行政协议的目的，原因在于两个方面。一是并非否认“实现公共利益”非为行政协议之目的，而是从立法技术上将是否属于“实现公共利益”作为法院判断的实体问题。原因可能在于“任何一个行政目的都很容易与公共利益相结合，这会使行政机关所为的行为意图都可以挂上行政目的的名义，使得一个行政行为的公私法属性界分，益显得模糊”[11]。二是为了突出“实现公共服务目标”的公益性。实践中，行政协议之目的，除行政管理之外，更为主要的是提供公共服务。

但实践中发现，单纯的目的要素在识别协议的行政属性时也有困难。一是行政管理或者公共服务目标的外延仍然宽泛，识别认定中，仍然具有明显主观性。二是存在着以包括“实现行政管理或者公共服务目标”在内的所谓的“公共利益”借口，行政机关往往可能会单方随意解除合同，这一结果，不但未能维护公共利益，可能还有害合同关系稳定性，侵害基于合同所建立的社会交易秩序。

因此，司法实践中，识别协议目的要素时，注意综合如下相关要素，具体分析待定协议性质。一是目的要素、主体要素、内容要素相互结合，综合判断。二是目的要素并非单纯要求行政协议是为实现行政管理、公共服务。只要是协议，就应当体现协议当事人双方的合同利益；协议中存在的协议相对人利益，不会影响不会淡化行政协议实现行政管理、公共服务的目的要素，具体判断取决于协议中的公共利益和私人利益哪一合同利益更为重要和更为突出，这才是识别时的重要方法。

3.内容要素的识别与适用。行政协议内容要素是行政协议区分于民事合同的最重要标识。梁凤云法官在介绍德国行政法学者观点时指出：“协议的属性由协议客观方面判断，协议双方主观意思并不能作为判断标准，协议的客观要素就是协议标的，即协议所确定的权利义务。至于签订协议双方是否是行政机关与行政相对人，原则上并不重要。”[4]12德国学者观点实际上也是实践中最常见的识别方法。司法实践中，判断协议中行政法上权利义务内容，往往简单地从协议中的行政优益权来认定，但实践证明，具体判断协议内容上的“行政法上的权利义务”，不能单纯依赖协议中的行政优益权，而是应当结合协议约定，辩证地审视协议的约定内容。

杨科雄法官认为：“行政法上的权利(力)义务可从以下几个方面进行判断：一是否行使行政职权；二是否为实现行政管理目标或者公共利益；三在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。”[12]耿宝建等法官亦指出：“如果满足以下条件之一, 可以认为主要包含行政法上的权利义务关系：一是约定指向未来行政机关要做出某个具体的行政行为；二是以约定代替过去行政机关做出某个具体的行政行为；三是约定的内容来源于行政法律规范的明确规定；四是当条件成就时，行政机关可以依约定实施单方变更或者解除权。”(23)余凌云：《行政协议的判断标准——以亚鹏公司案为分析样本的展开》，《比较法研究》2019年第3期，第107-115页；耿宝建、殷勤：《行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念》，《法律适用》，2018年第17期，第127页。上述最高法院行政法官结合行政案件审理经验，围绕行政协议内容要素的具体识别方法，无疑具有广泛的实践价值。

4.意思要素的识别与具体适用。意思要素表明了协议所达成的合意。行政协议是广义上的行政行为，但其合意性使行政协议区别于传统的高权行政行为。周伟教授指出：“行政合同是行政法律关系中双方当事人各为意思表示，取得统一而成立的行政行为。”[13]意思要素的法律意义在于使行政协议的成立附加了行政相对人的意思表示，协议双方在平等、自愿基础上达成合意，使行政协议具有了民事合同的形式外观。

(三)从行政协议要素内涵入手，形成行政协议识别认定的二分法

行政行为构成要素的综合性应用，除了对各要素内涵正确领会，避免单纯依据某一要素标准先入为主地认定之外，应当从构成行政协议的四要素的作用力大小出发[14]，整体性把握待定协议的行政属性和民事属性。

按照“四要素”对协议法律属性作用力的大小，我们可以将行政协议“四要素”区分为形式要素和实质要素。其中，形式要素是协议的合意性，该要素彰显的是行政协议不同于单方行政行为所具有的对应双方主体特性，体现着与民事合同合意性的相似性，反映了替代高权行政行为的行政协议在行政管理过程中所具有的民主协商合作的现代管理理念。基于形式要件，行政协议法律价值在于区分行政协议与传统高权行政行为，就区分协议的民事性或行政性没有识别意义。行政协议价值在于行政性，该属性可以视为属于行政协议构成上的实质要件或要素，即协议中的行政主体、协议目的以及协议内容 “三要素”(24)《最高法发布10个行政协议解释参考案例》中的《大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案》。针对本案裁决，最高人民法院再审裁定认为，行政协议的识别可以从以下两方面标准进行：一是形式标准，即是否发生于履职的行政机关与行政相对人之间的协商一致；二是实质标准，即协议的标的及内容有行政法上的权利义务，该权利义务取决于是否行使行政职权、履行行政职责，是否为实现行政管理目标和公共服务，行政机关是否具有优益权。《人民法院报》，2019年12月12日。。

针对一个待定协议，具体识别时，第一步是从协议的形式特征出发，通过下述两个步骤来作出初步的认定。一是判断该协议是否属于司法解释明确列举的行政协议类型。如果属于列举的协议类型，则可以初步认定该协议属于行政协议，该协议纠纷应当纳入行政诉讼之裁判范畴。学理上仍对立法列举的行政协议属性有认识分歧，存在行政协议泛化之担忧(25)王利明：《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第 1条、第2条》，《环球法律评论》2020年第1期，第7页；崔建远：《行政合同族的边界及其确立根据》，《环球法律评论》2017年第4期，第28-32页。，但从司法角度，这不构成适用障碍。二是对于不属于立法列举的有名行政协议，则可以从合同签订的主体要素来具体识别，因为主体要素是识别认定协议行政属性中相对简单、争议较小的识别要素，如果协议不属于享有行政职权的行政主体与民事主体签订的合同，则直接界定为非行政协议，反之，则可继续作为待定属性的协议，继续审视。

第二步可以采取要素积累而非要素构成方式，分步从构成协议行政属性的实体要素逐一分析，任一行政要素的累积，足以充分体现协议满足行政权力行使这一核心标准时，即可认定协议的行政性质。具体识别方法，遵循从易识要素到复杂要素的分析思路，具体方法如下。

一是协议中是否含有行政优益权内容。该要素属于内容要素，是权重较大的行政协议的考核要素，因为它基本能体现协议的行政属性，并涉及行政权力的行使。考核该要素时，不仅要关注合同条款本身，还要超越合同本身，关注合同签订的背景。如果合同一方当事人依法或依约享有指导、监督等主导合同履行的权利，该权利应当属于行政优益权，据此可认定该协议具有行政属性，可认定该协议为行政协议。

二是考核协议目的是否通过行政职权行使，“实现行政管理或者公共服务” 目标。该方法属于目的要素的考量。具体操作中，可以通过某一行政行为替换该行政协议的方式，用于验证协议履行属于行政权的行使，达到协议属性的具体认定。凡是协议目的只能通过行政行为方式实现的，则可认定该协议不过是实现行政法目的的一种方式，据此可认定协议的行政属性。实践中，公共利益的认定远远复杂于“行政管理或者公共服务”，同样可以从识别协议目的是否为“实现行政管理或者公共服务”角度来判断协议目的是否为了实现公共利益。

三是考核协议是否产生行政法上的权利义务内容，协议内容是否体现为行政法律关系。例如最具争议的政府招商引资协议，协议中通常涉及很多政策、非政策性承诺内容，协议内容产生的权利义务内容包括：一方面行政主体要兑现对行政相对人所作的承诺，承诺兑现一般要通过行政职权的行使方能实现；另一方面合同对应的民事主体享受权利的同时，也要履行协议要求的企业开办、落户投产、服务于当地公共服务建设等行政法意义的义务，因此招商引资协议更多地体现着行政法律关系内容。

四是协议合意性与合法性双重审查中，合法性突显出协议的行政属性。行政协议首先体现着合意性的形式特征，协议所约定内容，可推定为协议当事人间合同权益的最佳设计，因此，该协议应当受到公法、私法的共同保护。进入司法审查的行政协议，其合法性审查不能忽视协议的合意性保护，行政协议的合法性与合意性通常是相容而不矛盾的，只有当严守合意之内容可能导致公共利益受到损害时，行政主体才能突破协议约定行使行政优益权[15]。该突破的法理基础在于行政优益权基础上高权行政行为，该行为不仅受高权行政行为合法性、正当性、公共利益优先保护和行政主体行使高权行政行为之主观善意等实质条件之限制，且该正当高权行政行为之行使时，审查主体仍应遵循“行政协议司法解释”第16条第1款规定之经济补偿要求(26)《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第16条第1款：在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。。