夏文涛

司法鉴定科学研究院 上海市法医学重点实验室 司法部司法鉴定重点实验室 上海市司法鉴定专业技术服务平台，上海200063

2021 年11 月17 日，司法行政行业标准《医疗损害司法鉴定指南》（SF/T 0097—2021，以下简称《指南》）[1]正式颁布实施。为了在医疗损害司法鉴定实践中更好地理解《指南》的原则和要求，规范鉴定操作过程和鉴定意见书的出具，为医疗纠纷案件的妥善处置提供有力的技术支撑，特发起本专题的组建，从不同方面探讨相关鉴定的规范化实施，供同行参考。

1 《指南》发布实施的背景及意义

医疗纠纷自古即有发生，除了部分通过私下解决外，古今中外有过许多处理办法，但通常绕不过专业技术的责任认定。迄今为止，独立于医患双方的法医在世界许多国家都成为医疗纠纷鉴定的重要力量。在我国，民国时期法医就得到了官方授权，并获得社会各界的认可，新中国则又形成了以“医疗事故技术鉴定”为基础的独具特色的医疗纠纷责任鉴定和处理制度。直到20 世纪80 年代，人们通过深刻反思行政化思维和处理模式渗入审判实践所造成的不良法律后果，梳理医疗纠纷诉讼的案由确立、立案受理、举证责任和法律适用，使医疗纠纷案件的处理逐渐回归民法的本质，由第三方司法鉴定机构实施的医疗过错鉴定重新介入医疗纠纷的诉讼、调解和仲裁[2-3]。

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）实施以来，虽然事实上仍然存在医学会和司法鉴定机构均可实施医疗损害鉴定的“双轨制”，但在全国大部分地区，司法鉴定机构鉴定的案件实际上占有更大的比例。根据文献[4]报道，可在中国裁判文书网上查询到的四川省2019 年审结的医疗损害诉讼案件均曾实施鉴定，其中司法鉴定案件占比达91%，而医学会鉴定案件占比仅9%。

多年来，医疗损害司法鉴定早已广为人知，但始终在充满争议中艰难前行，特别是对两类鉴定谁更公正的问题依然争论不休。例如，有学者[5]在调查了203 例司法裁判案例后发现，司法鉴定的鉴定意见更偏向患方，医学会鉴定的鉴定意见则偏向医方。近年来，在江苏省高级人民法院、省医学会、省司法厅的统一协调管理下，江苏省遴选了部分司法鉴定机构和医学会共同承担该省的医疗损害鉴定，并统一培训。有学者[6]对该省鉴定意见进行回顾总结后发现，司法鉴定的案件虽然数量稍多，但两类鉴定对医疗过错的认定比例总体上大致相当。对医疗过错在损害后果中原因力大小的判定，虽然司法鉴定略高，但差异并不明显。这又从侧面证明了医疗纠纷案件的鉴定主体固然重要，鉴定的规范实施却更为关键。在鉴定所把握尺度相似的情况下，两类鉴定都可以成为处理医疗纠纷的有效途径。

2020 年5 月14 日，司法部印发《法医类司法鉴定执业分类规定》[7]，将医疗损害鉴定列为法医临床、法医病理、法医精神病专业领域的鉴定项目，为此类鉴定实现了官方的正名。但颇为尴尬的是，医疗损害司法鉴定自出现以来一直缺少统一的规范指引，不符合2007 年发布、2015 年底修订的《司法鉴定程序通则》[8]有关“司法鉴定应当遵循专业领域行业标准和技术规范”的规定，因此饱受诟病。《指南》的发布实施，填补了该领域的空白，无疑是一件具有重要意义的事件，值得业内同行关注。

2 《指南》的研制及有关说明

2.1 研制过程和主要内容

2013 年底，司法部司法鉴定管理局组织召开的司法鉴定技术规范编制工作会议批准编制一部有关医疗损害司法鉴定技术规范的立项申请。其后，在兼顾鉴定程序和技术实体的研制初期思路上，经数次广泛征求同行意见并报送专家评审，屡易其稿，终于形成了目前以更能够达成业内广泛共识的程序规定为主要内容的发布稿。一方面，是为了遵循法律法规及司法解释的规定，直击当前鉴定实践的关切，更好地体现程序规范、严谨基础上的实体公正；另一方面，也是为了满足全面实施法医类司法鉴定执业分类的迫切需要。《指南》从起草到发布、实施，经历一波三折，过程殊为不易，在此不再赘述。

鉴定意见书是医疗损害鉴定结果的具体体现，必然备受各方重视。同时，也能体现司法鉴定人和鉴定机构的技术水平，直面亟待规范和解决的问题。从近年来的鉴定实践和研究报道可以看出，委托鉴定的主体以及鉴定过程中对争议焦点的把握、病历材料的确认和采用，往往是许多个案引发分歧的重要原因[9]，也必将成为《指南》的重要内容。除此以外，专业术语的规范应用和鉴定意见的清晰表述，对尽快形成完善的医疗损害司法鉴定理论和操作体系意义重大，也自然受到《指南》的关注。

2.2 委托主体

《指南》建议，医疗损害鉴定通常由人民法院等司法机关或行政处理、调解、仲裁机构委托，也可由当事方共同委托。这一原则，既充分考虑了当前医疗纠纷处理的实际情况，也兼顾了人民群众对纠纷调解处理的迫切需求[10]，符合2005 年2 月28 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过、2015 年4 月24 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修正的《关于司法鉴定管理问题的决定》[11]。《指南》与中华医学会2021 年2 月25 日印发、2021 年4 月1 日起施行的《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》[12]（以下简称《规则》）规定的“医学会可以接受本省、自治区、直辖市区域内医患双方共同委托以及医疗纠纷人民调解委员会、人民法院等单位的委托，开展医疗损害鉴定”存在一定的差异，主要体现在：（1）实践证明，异地鉴定更有助于保证鉴定人处于中立的地位，独立实施鉴定[13]，《指南》不强调委托人仅限于在“本地区”范围内选择鉴定机构；（2）《指南》对委托人属性的规定更加宽泛，只要是负责医疗纠纷案件处理的各类机关、部门、组织均可作为委托人，有利于各类医疗纠纷在各类途径中均可通过鉴定得以妥善处理。

既往实践中，诉讼中的案件一般由人民法院作为委托人，但诉前鉴定由当事人单方委托的也不少见。例如，四川省司法鉴定机构受理的诉前委托医疗损害鉴定的案件中，由当事人单方（通常是患方）委托的占37.4%[4]。《指南》和《规则》一样，不认同当事人单方委托鉴定，主要可能与鉴定材料的真实性、完整性、合法性难以得到有效保证有关。实践中也发现，此类鉴定意见经常不能得到另一方当事人和审判机关的认同，因此，有必要谨慎对待，尽量杜绝由此引发的风险。

2.3 鉴定内容

根据最高人民法院审判委员会第1 713 次会议通过、2017年12月14日起施行、2020年12月23日第1 823次会议修正后重新发布的《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》[14]第十一条规定，可以申请医疗损害鉴定的专门性问题包括：（一）实施诊疗行为有无过错；（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属明确同意的义务；（四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；（五）患者损伤残疾程度；（六）患者的护理期、休息期、营养期；（七）其他专门性问题。其中前4 项是实践中技术难度较大、矛盾较突出、经常困扰鉴定人的焦点问题。本次发布实施的《指南》通过“适用范围”明确规定了其仅适用于上述4 项，而不包括对其他专门性问题的鉴定，这也是对《法医类司法鉴定执业分类规定》的呼应。

《指南》指出，医疗损害是指“医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中因过错导致患者不利的事实”。参考有关专家的权威论著[15]，笔者认为医疗损害的构成要件应包括：（1）责任主体必须是医疗机构和医务人员，医疗机构包括一般临床医疗单位、医疗美容单位和预防医疗单位，医务人员包括执业的临床医师、护士及医疗相关技术人员；（2）必须针对诊疗护理过程，诊疗护理包括由医务人员建议或者实施的所有针对疾病的具体诊断、治疗、康复和预防等环节的活动；（3）医务人员在诊疗护理过程中必须存在过错行为，过错情形既包括未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，也包括未尽到说明义务、侵害了患者的知情权；（4）患者的诊治后果不符合规范诊疗所期待的情形，患者的生命权、身体权、健康权、隐私权、财产权等合法权益受到了侵害；（5）医务人员在诊疗护理过程中存在的过错行为与患者的损害后果之间必须存在事实上的因果关系（有关侵害知情权过错的情形在因果关系方面与一般医疗过错稍有不同，后文将专门阐述）。

2.4 鉴定过程和鉴定人及提供咨询意见的医学专家

《指南》将鉴定过程分为鉴定材料预审、听取医患各方陈述意见、鉴定的受理和检验、咨询医学专家的意见、鉴定意见书的制作等环节。

《规则》将鉴定过程分为鉴定委托、鉴定材料审核、鉴定专家遴选、举行鉴定会、鉴定专家合议并按多数专家的意见形成鉴定意见。

相比较而言，《指南》和《规则》都强调鉴定人应通过听取医患各方陈述的方式充分了解案件过程，但又有明显不同。《指南》有如下特点：（1）将“鉴定会”的表述转化为“听取医患各方陈述意见”，更强调鉴定人应处于中立的地位，对当事人参加人数的规定相对宽松，旨在保证各方的陈述充分、有效；（2）对参与人员的规定较宽泛，强调了利益相关方以及与赔偿有关的其他人员也可参与陈述，有利于鉴定人在既涉及医疗争议又涉及其他民事争议的案件中获得更广的视角，有利于鉴定为定分止争起到更好的作用；（3）当事人拒绝到场参与意见陈述的，视为“放弃陈述的权利”，经与委托人协商后“认为有必要的，继续鉴定”，该规定可避免少数当事人利用规则阻挠鉴定的实施和案件的处理。而《规则》具有如下特点：（1）对鉴定专家的规定相当具体，包括专家库的组建、根据具体案件所属专业确定专家组的组成方式、以抽签的方式确定鉴定专家人选；（2）鉴定会是由鉴定专家主导的现场调查阶段，且规定“医患双方应当参加”。

有关鉴定人和鉴定专家的称谓，其实与司法鉴定和医学会鉴定制度的不同设计有关。按照《司法鉴定程序通则》的规定，司法鉴定实行鉴定人负责制。《指南》中所称的“鉴定人”即相当于《规则》中所称的“鉴定专家”。至于《指南》中所谓提供咨询意见的（临床）医学“专家”，显然不同于鉴定人，他们的作用主要是在一些专门性医学和医疗问题上提供参考性意见，并不直接参与鉴定的决策。《司法鉴定程序通则》对鉴定人和相关人员的回避已有明文规定，因此《指南》对此未再作详细规定。笔者认为，司法鉴定机构为了保证鉴定质量，应当建立可以提供咨询意见的专家库，聘请专家时要与其不断磨合甚至进行适当的培训，确保专家能够针对关键性技术问题提供公正、客观的意见。当然，如果能够建立司法鉴定机构与医学会一起共享、共建的专家库，则更能保证聘请专家的权威性。

有学者[16]指出，司法鉴定强调鉴定人负责制，鉴定人并不一定是医疗损害案件所涉临床医学专科的技术专家，似乎不符合“同行评议”的原则。笔者认为，医学会鉴定自有其可取之处，但同时相信，经过规范的经常性培训并在严格制度约束、处于严密监管下的司法鉴定人也可以胜任鉴定重任，其理由如下：（1）医疗损害鉴定本质上属于事后的回顾性分析，鉴定人有足够的时间和精力深入了解案件情况，并在自身已有医学知识储备、咨询（临床）医学专家意见的基础上充分把握所涉及的诊疗要点；（2）医疗损害鉴定究其实质属于合规性判断，既有相应法规、规范可以对标，又有既往案件可以参照，不同于科研学术成果的先进性评价；（3）鉴定人地位超然、独立，长期从事鉴定，更加熟悉相关法律、法规和司法、调解程序，有更多的时间精研鉴定意见书的制作，有更严格的制度要求参与法庭质证，可以更好地切入争议要点，有利于以庭审为中心的司法审判制度改革。此外，关于医疗过错与损害后果之间因果关系的分析及其原因力大小的判定，显然也不属于临床医学范畴，而经过专门法医学培训、经常从事伤病（因果）关系鉴定的司法鉴定人在此类问题上反而更具有理论和技术的优势。

2.5 医疗过错、损害后果及其因果关系

2.5.1 有关医疗损害后果

患者是否存在损害后果，是判定是否属于医疗损害的前提和基础。《指南》中列举了医疗损害后果的不同形式，其判定较为容易。实践中应注意：（1）损害后果应是确定的，且一般也应是唯一的；（2）损害后果通常应当是稳定的、可量化的最终结局，而丧失生存、康复机会本身并非最终后果，可以理解为中间的损害过程[17]。相对而言，医疗过错和因果关系的分析和判定则要复杂得多。

2.5.2 有关医疗过错行为

《指南》规定的“医务人员在诊疗护理过程中是否存在违反具体规定的过错”与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千二百二十二条直接呼应。在《指南》7.1.1 的注释中注明了这种规定既包括成文的，也包括约定俗成的。成文的规定易于理解和操作，而约定俗成的规定则不易把握。《指南》作出上述说明是基于：（1）医疗情形复杂多变，已有的成文规定尚难以涵盖，实际操作中形成的通行做法和共识虽然未必或未及成文，但同样需要医务人员遵循[18]；（2）医疗技术不断进步，创新的诊疗方法随着人们经验的积累，其适应证、禁忌证都可能有所改变，成文的规定难免会有滞后，这其实也是医疗技术不断进步的反映；（3）不同的临床规范、权威专著对同一或相似问题的阐述可能不尽相同，往往需要借助约定俗成的认识作为辅助性判断标准。

《指南》规定的“医务人员的诊疗护理行为未达到当时相应专业领域多数医务人员的认识能力和操作水平”就是指“违反抽象标准的过错”，与《民法典》第一千二百二十一条医务人员“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”相呼应。此时，主要应评价医务人员的诊疗行为是否达到大多数同行（即“合理医师”）诊疗类似疾病时可以期待的结果（即“医疗水平”）[19]。笔者认为，此种医疗水平应当是合理的，应基于临床医疗实践在当时的积累且已达成普遍认可的标准，其判断还有必要适当考虑事发地域的特点以及医疗机构的技术条件。

2.5.3 有关因果关系和原因力大小

医疗损害鉴定中，影响因素错综复杂，往往需要使用不同的鉴定思维方法，才能厘清因果关系的脉络。基于案情和病历资料及法医学检验，遵循相关标准所作出的为循证判断；而无法直接作出循证判断时，则需要采取排除性分析或者逆向推理。其中，循证判断是医疗损害鉴定的最佳方法，应优先选择；逆向推理是基于实际的损害结果提出损害原因的假说，需证明其与现有证据并不相悖；排除性分析的实质则是逐一排除所有其他的可能情形，而仅余一种（或多种）不能被排除的情形同时符合逆向推理的结果。

应用不同的方法，鉴定意见的证明价值也会存在一定的差异。参考公共安全行业标准《法医学 死亡原因分类及其鉴定指南》（GA/T 1968—2021）[20]的建议，根据对结论判定的确认程度，可以将医疗过错行为与损害后果之间有无因果关系的鉴定意见分为认定性意见、符合性意见、倾向性意见、不排除性意见和不能得出结论的意见5 类。“认定性意见”通常是基于医学科学原理、方法综合临床医疗实践而作出的循证判断，其证明效率高；“符合性意见”主要基于临床医疗实践和“经验法则”而作出，其证明效率次之；“倾向性意见”则是即使根据临床医疗实践和“经验法则”，也仅有部分证据支持其成立的可能性，其证明效率再次之；“不排除性意见”是指根据临床医疗实践和“经验法则”，仅能证明某种情形成立的可能性相对其他情形较大，其证明效率低；“不能得出结论的意见”是一种特殊的情形，是基于现有科学理论、技术方法和认知水平，对已有鉴定资料无法作出任何确定性判断的情形。鉴定意见书在表述时对此应加以注意，必要时作出明确的提示。

医疗损害鉴定中通常需要应用“概率权衡”[21-22]等方法进行因果分析，但在原因力大小的评估中往往缺少足够可靠的流行病学统计数据支撑，难免更依赖鉴定人的经验。经修订的《中华人民共和国民事诉讼法》以“鉴定意见”代替“鉴定结论”的表述，明确了司法鉴定结果本质上只是鉴定人的意见。由于不同鉴定人对理论、方法和鉴定资料的认知可能存在差异，最终能否得出结论、得出什么样的结论也会有所不同，这是客观规律的反映。

因此，医疗损害鉴定意见与其他民事诉讼证据一样，必须经过质证程序明确其证据能力和证明力。证据能力主要是指其合法性，而证据的证明力就是其证明案件事实的能力[23]。笔者认为，鉴定人应当尽可能采用更高证明效率的方法，在此基础上客观、规范、准确、清晰地阐述鉴定意见及其理由，避免使用含糊或者可能引发歧义的表述。同时也必须指出，较之其他法医临床司法鉴定，医疗损害确实存在更多的经验判断，因而难免存在一定程度的主观性，因此有必要更加严格地完善鉴定程序，符合鉴定意见书的规范要求。

2.6 知情同意纠纷

知情同意过错的判定不同于一般医疗损害，更应基于当时的“医学水平”，即医学界通常认可的医务人员应当达到的理论认识水准。

告知不充分的医疗过错情形大致可分为[10]：（1）对患者的预后不会产生实质性影响；（2）导致患者未能选择最有利、最适宜的治疗方式；（3）导致患者不能正确认识病情，丧失获得及时诊疗的机会。第一种情形与损害后果之间并不存在因果关系，而后两种情形则可能存在一定的因果关系。其中，第二种情形最为复杂，因为即使患者未能选择更为适宜的诊疗方法，且认定医方告知不充分，在鉴定时也不能就此确认患者在获得充分告知的情况下必然会作出更佳的选择。

鉴于以上情形，笔者认为，对于知情同意纠纷的鉴定，鉴定人务必审慎鉴别。有学者[24]指出，根据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，有关知情同意纠纷的鉴定范围应加以限制，只有关于告知不充分和虚假告知的鉴定申请方可实施，鉴定专家仅需阐述“理性医师”在类似情况下通常告知的事项，具体案件中所选择的诊疗措施的风险以及可供选择的替代医疗方案和具体利弊。对于笔者所列举的情形，在就第一种情形进行鉴定时，通常只需要说明医方存在过错即可。而后两种情形并不单纯存在知情同意的问题。对于第三种情形，除了阐述告知不充分的过错以外，还有必要指出如获得充分告知可能获得的治愈机会。对于第二种情形，应区别不同的案情采取适当的论证，如有时可说明不同诊治方法预后和风险的差异，有时可采用流行病学资料说明当采用更佳的方法时可能获得的治愈率的提高程度等，但应避免陷入“事后诸葛亮”的困境。

知情同意纠纷不单纯是一个医学或临床医疗问题，往往还掺杂了心理学、社会学等复杂因素。有学者[25]指出，此类医疗过错因果关系的认定应化解为法官对一系列具体因素的综合考察。“医学判断”与“一般人知识”的区分有助于厘清哪些具体事项有赖于医疗鉴定，哪些具体事项应归入一般人（包括法官）的知识范围而无需鉴定。因此，医疗损害鉴定的对象只能仅限于一般人知识不能及的医学专门性问题。

3 结语

医疗损害鉴定的“双轨制”未来仍然可能长期存在，司法鉴定和医学会鉴定势必将共担重任。笔者认为，可怕的不是“两元化”本身，而是不同的理念、不同的规则、不同的思维方式导致两类鉴定意见差异过大，对同类案件的鉴定意见缺乏稳定性，难免导致裁判结果的不确定性，无法预测的案件处理结果将使医务人员无所适从，无法体现法律在定分止争与惩罚过错以外的教育和预防功能。

欧洲法医学会（European Academy of Legal Medicine，EALM）编写的《法医医疗损害鉴定欧洲指南》规定了医疗损害鉴定专家（鉴定人）必须达到的最低要求：（1）具有医学、法医学相关知识的专职人员，且得到国家相关部门的认可和监督；（2）掌握医疗领域刑事、民事和行政的基本法律知识，具有法医学理论和实践工作经验，掌握因果关系的理论并具有实际操作经验，能够准确阐述医疗过错行为与医疗损害之间的因果关系[26]。笔者对此深表认同，医学和医疗的知识和技能不是医疗损害鉴定人的唯一要求。鉴定人只有接受统一、规范、系统的培训才能对同一专门性问题达成基本一致的认识，在法律术语的使用乃至语言的表达上达到规范、科学、准确。临床医学专家对疾病诊疗等专业问题更易清晰把握，司法鉴定专家对法律规定和因果关系分析的理解更为透彻、更有经验，两者不可或缺，只有相互取长补短，通过不断的实践和总结，一方面建立更为完整、科学的医疗损害鉴定理论体系和技术标准，实现认识和操作层面的统一、规范，另一方面建立医疗损害鉴定案例库，以“条文法”为基础、“案例法”为有机补充，才能最大程度避免同类案件鉴定意见差异过大，最终逐渐自然融合实现鉴定的“一元化”，这也是笔者和广大有识之士共同的美好期望。

基于此，本期邀请部分专家就医疗纠纷及医疗损害鉴定和解决机制的渊源及沿革、鉴定模式和具体操作规范的研究和比较、鉴定文书的规范化文理表达、知情同意纠纷的法律和鉴定问题展开深入的探讨，同时也收集数篇典型案例，集结为专题刊发，其根本目的在于抛砖引玉，让更多的鉴定同行和相关人士加入，共同探索，推进医疗损害鉴定的不断进步。