孙 记

(广西大学 法学院， 南宁 530004)

一、引言

早在20世纪90年代，我国一些地方人民法院开始尝试家事审判方式的改革。自2016年最高人民法院决定开展家事审判改革试点以来，全国范围内100多家人民法院在非讼化、人性化、专业化、联动化等方面的探索中取得了明显成效。家事诉讼立法也在既往研究的推动下备受关注，学者纷纷建言献策，再加上最高人民法院的推动，家事诉讼立法已经进入立法者的视野。实践中的迫切需要对理论研究既是机遇也是挑战。自全国试点以来，学术界围绕“家事诉讼/家事审判”立法展开新一轮的探讨，取得了明显成效(1)除刘敏、陈爱武教授撰写《〈中华人民共和国家事诉讼法〉建议稿及立法理由书》(法律出版社，2018)一书外，在比较研究方面可参见：张艳丽：《中国家事审判改革及家事审判立法——兼谈对台湾地区“家事事件法”的借鉴》，载《政法论丛》2019年第5期，第15-29页；刘敏：《21 世纪全球家事诉讼法的发展趋势》，载《中国应用法学》2017年第5期，第380-49页；在法典化的宏观思考方面典型的论文，参见孙永军：《中国家事诉讼法的背景、特别规定及立法例》，载《三峡大学学报(人文社会科学版)》2018年第3期，第75-80页；对家事诉讼立法中具体问题研究论文较多，聚焦立法的可参见：颜卉：《家事诉讼立法中增设特殊行为保全制度研究——以家庭暴力案件中的人身安全保护令为切入点》，载《甘肃政法学院学报》2018年第6期，第123-133页；齐凯悦，王彩霞：《论家事纠纷诉讼与非诉讼协同解决机制的构建》，载《 河北科技大学学报(社会科学版)》2019年第3期，第45-51页，等等。前述成果，虽各有侧重，但均未触及检察权。。但是，家事诉讼立法发生在我国社会转型的节点上，作为全面推进依法治国和国家治理现代化的重要一环，如果仅仅基于域外通行做法来聚焦于家事诉讼/审判本身进行制度设计，便会遮蔽当下全面推进司法改革对立法的内在要求，遮蔽立法中检察权引入的必要性与可行性，导致立法的简单化。

二、在家事诉讼立法中引入检察权的深层背景

(一)构建家事诉讼机制的必要性

中国共产党的第十九次代表大会报告指出：“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”家事诉讼是家庭矛盾的公开激化，家庭矛盾必然要纳入新时代社会主要矛盾的架构之下予以认识与应对。不同于平等主体之间的财产纠纷，家事纠纷发生在家庭成员之间，既受法律调整，也受家庭伦理、婚姻美德、公序良俗的调整。家事纠纷的圆满解决，不仅关系到社会个体的生活愉悦、婚姻幸福，而且关系到家庭和谐、社会安定乃至全面建设社会主义小康社会目标的实现。家事诉讼的特殊性和重要性决定了家事诉讼单独立法的必要性。家事诉讼立法作为国家治理现代化不可或缺的一环，对其既要纳入我国全面推进司法改革的时空下来统筹，也要站在我国全面建设小康社会的高度上来认识。家事诉讼立法的特殊性，要求立法者在致力于裁判权优化与专业化的同时，也要立足时代主题配置检察权，促进检察权的发展。

(二)家事诉讼立法进路的本土性

我国家事诉讼立法的起点与大陆法系不同，决定了立法的本土化进路。大陆法系家事诉讼立法的起点是启蒙运动。在启蒙运动中，个人的主体地位与自由获得承认，成为民事法律的价值理念，并通过制定民法典贯彻意思自治、契约自由，制定确立了处分原则与辩论原则的民事诉讼法典，之后又对两部法典进行微调。也正是在对民法典、民事诉讼法典的微调中，人们逐渐认识到家事诉讼中除了要评判事实和法律问题外，还牵涉情感与伦理因素，更牵涉未成年子女利益的保护，所以用解决财产纠纷的逻辑与机制无法应对家事诉讼的复杂性，于是作出调整：或在民事诉讼法典中调整或增设家事诉讼的内容；或者制定家事诉讼法典。与此不同，我国家事诉讼立法的起点是社会正处于全面转型之中：(1)宏观上，全面推进国家治理现代化，全面推进法治建，全面推进司法改革；(2)中观上，民法典正式施行不久，民事诉讼法典仍在调适中发展；(3)微观上，对域外家事审判认识有余，但对我国传统与现实认识不足，对国外检察权参与家事诉讼与国内检察权的发展认识不足。因此，家事诉讼法的制定，应该植根本土，顺应宏观趋势，立足现实需要，聚焦微观问题，充分发挥我国检察机关的既有优势和发展态势，在借鉴域外成熟做法的同时做到创造性转换。

(三)扩大立法参与主体的必要性

尽管我国所有的立法均由顶层设计与推行，但家事诉讼立法在推进上的最大问题在于各界对其重要性认识不足。国家要发展社会主义市场经济，必然要在民事领域重视立法，确定产权促进交易等，按照意思自治、契约自由原则整合既有的民法规范制定民法典，按照主体平等原则、处分原则、辩论原则来配置诉权与裁判权，完善民事诉讼法典。国家要维护秩序与安全，必然要在实体法上确认犯罪进而依法追诉，又由于刑事诉讼事关个体自由与生命，因此无论新罪名的增设还是司法人权保障的强化，一旦立法理由充分，必然要在高层推动下不遗余力。在家庭生活领域，虽然家庭和谐等最终会事关社会稳定，也与全面推进国家治理现代化密不可分，但家庭纠纷解决好坏很难与社会主义建设全局相提并论。因此，除法院外，与所有诉讼紧密相关的检察机关，需要在全面推进国家治理能力现代化的过程中勇担重任，在立法中找准定位，积极推进立法。

(四)多元专业人员参与的紧迫性

家事诉讼立法后的实施，既要建立专门化的家事审判机构，又要配备专业人员。这些专业人员不仅需要掌握处理家事纠纷的法律知识与技能，而且要具备社会学、心理学、管理学等方面的知识——这样才具备处理家事纠纷的经验与技巧。上述专业人员主要包括家事审判员、家事调解员、家事调查员，所谓“家事‘三员’”，以此作为家事纠纷处理必不可少的专业团队。[1]当下各界对家事审判机构的设立及与专业人员的需求配备，如同立法推进一样，关注度较低。在法院系统员额制改革背景下，尽管家事法庭的组建是一种重要选择，也是一种适宜的选择[2]，但其独立牵涉诸多问题。从诉讼职能上看，家事调解员和家事调查员应有别于审判人员，若前两种人员由法院系统外引入，未必现实。因为我国当下公民公益意识不强、热衷家事公益者不多。若要满足家事诉讼需要，公权力的支持与推动更为可取。在法院扩编受限的前提下，适宜由检察系统提供支持。在监察改革伴随着相关检察人员转隶后，检察系统进行部门调整与重组为家事检察配置上述人员创造了空间。

三、家事诉讼立法引入检察权的法理依据

(一)宪法赋予监督权的逻辑延伸

检察机关是我国宪法唯一授权的法律监督机关，对诉讼进行监督是常态。家事诉讼法一旦制定，家事诉讼便成为我国诉讼谱系的一员，检察监督便会合乎逻辑地延伸到家事诉讼。在我国全面推进依法治国过程中，法治建设的内在要求是法律至上，其核心是宪法至上。家事诉讼作为法治建设的一部分，自然要贯彻宪法精神、体现宪法权威，这既是家事诉讼立法的依据，也是家事诉讼立法正当性的保证。反之，一旦检察权在立法中缺位，便与全面推进依法治国进路中凸显宪法权威的内在要求背道而驰，也与检察监督的一贯逻辑不符。

(二)域外成熟做法的有益提示

最近几年，检察制度呈现出强劲的发展态势，由原来的刑事检察发展到刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼——四大检察并重。尽管这些检察未能准确涵盖家事诉讼，但按照宪法监督权的逻辑延伸，再加上既有诉讼领域中检察权的全局“在场”，尤其是当下检察发展的强劲态势，家事诉讼立法中引入检察权是对本土优势的发挥。同时，这还与域外大陆法系的下列做法相呼应。

现行法国《民事诉讼法典》对检察机关在民事诉讼中的地位进行规定：“一种是主当事人，一种是从当事人。根据其作为主当事人和从当事人地位的不同，检察机关行使职权的方式有两种，即提请诉讼方式和附带请求方式。检察机关作为主当事人时，通过诉讼途径介入程序，享有原告或被告地位。通常情况下，检察机关是根据法律加诸它的保护义务，作为一定的法人的代表。检察机关作为从当事人时，则是通过提出附带请求方式介入程序，不享有原告或被告地位，只是向法庭提出其意见，更像某种司法顾问或行政诉讼中的政府特派员，请求法庭遵循其意见，但法庭并不受该意见约束。”[3]其中，向检察机关通报一定的案件，“是检察机关作为从当事人的起点”，其介入诉讼是为了对“法律适用提出意见”，通报分两种：一是法官明确要求提出意见；二是“涉及亲子关系、未成年人监护安排、成年人监护的设置与变更的案件”等，民诉法典以列举方式规定必须向检察机关通报[3]98-100。一旦接到前述通报，检察机关便有义务介入民事诉讼，在其他案件中，检察机关也可以获得通报并自主决定是否进入民事诉讼[3]97-101。同样，在奥地利的一些特殊的民事程序中，也要求检察官维护民事权益，如参加到主张婚姻无效以及宣告死亡的诉讼中[4]。 在波兰，检察官处理的民事案件主要涉及确认父子关系、没收等[4]316。在日本，早期民事诉讼法单独规定人事诉讼，即“关于婚姻事件、养子缘组事件、亲子关系事件、相续人废除事件、隐居事件、禁治产事件、准禁治产事件及失踪事件之诉讼之总称”[5]。当下，日本人事诉讼法规定：“人事诉讼中，由于案件本身具有公益性的原因，为检察官参与诉讼提供了契机。检察官对人事诉讼的参与分为以当事人身份参与和其他参与。”[6]就当事人身份而言：作为诉讼原告，检察官只能提起婚姻撤销诉讼，但可作为共同诉讼人或独立当事人参与由其他人提起的人事诉讼；相应地，只能在被告死亡并且不存有应成为被告者的情况下，才可将检察官作为被告。就参与诉讼来说：检察官列席辩论并陈述(发表意见)是基于法官的通知，在列席诉讼辩论时，检察官“可以就案件主张事实或提出证据请求”[6]129。

新中国成立以来即有重视检察权的传统，这意味着在我国家事诉讼立法中引入检察权不仅没有障碍，而且可能立足传统做出创新：重视对家事诉讼中公益/未成年人利益进行保护，顺应了当下公益诉讼强势发展的趋势。

(三)推进高质量立法的独有优势

当下，围绕家事诉讼的立法认识颇有不足，具体表现为对检察权作用认识缺位，对立法高度认识不清，对未来家事诉讼运行可能面临的问题估计不足。这既与立法研究中“存在问题及其破解”为着眼点的现状相关：学界以“法院—审判”为分析架构，法院系统则以“审判难题—优化审判”为改革指引。同时这种不足也与家事诉讼立法酝酿中检察机关的缺位有关。上述不足导致“我国当前的家事审判改革总体上循着‘最高人民法院动员、各地法院自行探索’的路径开展，既非依据立法文件，也未取得立法机关授权，在改革主体权限、改革措施合法性方面存在一些疑问”[7]。但一旦家事诉讼立法上升到全面推进依法治国的高度来认识，检察机关的优势便一目了然：首先，作为宪法定位的法律监督机关，尽管在诉讼中与法院分工不同，但地位同样重要，依照宪法参与家事诉讼的正当性十足。其次，近年来，顺应我国全面推进法治建设、司法改革的大趋势，检察机关致力于全面发展“四大检察”，成效显著，具备了自我发展创新的条件与能力。再次，检察机关对公益诉讼的探索一直坚持不懈。特别自党的十八届四中全会以来，在探索和落实公益诉讼中更是全力以赴，积累了丰富的经验。最后，一旦检察机关在立法推进中“在场”并找准定位，便能促进立法推进与质量提升。

(四)维护家事公益独具职业专长

家事诉讼的特别之处是“私益性之外还兼有公益性”[8]，“涉及家庭秩序之公益，涉及国家与社会之公序良俗”[9]，这是“一个道德调控与法律调控交汇且公益属性较强的领域”[7]95-96。不同性质的纠纷需要不同的解决机制。为维护家事诉讼中的公益/未成年子女利益等，家事诉讼法需要建构专门程序，固然法官奉行职权探知主义可以有所作为，但不能包揽一切。在家事诉讼中，“公益性较强的撤销婚姻之诉、婚姻无效之诉、确认亲子关系诉讼等案件，这类案件如果面临无人起诉或者没有应诉的相对人或者相对人死亡的尴尬境地”[9]21，检察机关的参与为最佳方案，这也为前述法国等国的做法所印证。在全面推行司法改革进程中，我国检察机关致力于“四大检察”的全面发展，公益诉讼进展如火如荼，最高检也在检察系统内亲力打造检察机关公益维护者的职业形象，维护公益便成了检察官的重要使命和职业专长。这样，家事诉讼立法引入检察权便毫无悬念，在个案中维护未成年人利益/公益便责无旁贷。

四、检察权在家事诉讼立法中的运用

(一)家事诉讼贯彻检察监督原则

在总则中，家事诉讼立法要规定：“检察机关对家事诉讼依法进行监督。”理由在于：一是落实宪法规定。当下中国的“重大改革要做到于法有据”，关键是于宪有据，尊重宪法条文、服从宪法权威、领悟宪法精神、推动宪法实施已经成为社会共识，家事诉讼立法自然要站在宪法的高度上，依据宪法赋予检察机关法律监督权，确立家事诉讼的检察监督原则。二是有裁判便应该有监督：“笼统而言，监督对象是由审判权转化而来的，哪里有审判权力，哪里就有检察监督；哪里有检察监督，哪里就有检察监督的对象或客体。可见，检察监督的对象就像影之随形一样，乃是亦步亦趋地跟踪于审判权力而渐次产生的。”[10]审判权随着家事诉讼的分离而独立行使，检察监督便会相伴而来。三是纠正错误裁判的需要。家事诉讼与所有其他诉讼一样，法官在审判中同样可能会出现程序违法或实体错误。裁判有错就要纠正，检察监督成为必要。

检察监督原则要通过具体制度设计实现宪法授权，要在由制度调整的诉讼机制中展开。检察监督原则要有效落实，首先要恪守如下原则：一是全面原则，要求检察监督的范围包括：诉前的保全监督；诉中的全程监督；诉后对生效裁判实施的抗诉监督；对法院裁判中有关财产的执行活动监督；对有关未成年子女的监护乃至有关探望权等的落实监督等。二是合法原则，检察机关首先要依照宪法、家事诉讼法进行监督，在家事诉讼法中没有规定的，要依照民事诉讼法等有关规定。三是谦抑原则，检察监督要体现必要性，在监督权的启动上或基于弱势一方的申请，或由相关组织或人员提出商请，或依职权，启动监督要满足必要性。四是诚信原则，检察机关对家事诉讼的监督要恪守诚信，应该依照法律规定，立足证据与事实，遵循立法原意。

其次要注重检察监督的目标与手段。如果说既往针对家事审判的检察监督侧重对法官是否依法履职展开，对法院判决的事实错误通过抗诉进行，那么当下的监督更应该侧重对弱势当事人等权利保障落实与否而实施。监督的方式为变既往在家事诉讼方面刚性的抗诉监督为刚柔相济的梯度监督：柔性的检察建议在先，如果建议无效，则提起刚性的抗诉。可以说：“现代意义上的检察监督，更多地或主要地表现为一种特殊视角下的诉讼参与，是在参与中客观地表现出一种监督的效应，而不是简单的诉讼监督，更不是为了监督而进行监督。”[10]128可见，检察官要站在客观公正的立场上“辅助裁判机关实现人事诉讼发现实体真实的至高目标”[11]，协同法官在查明事实的基础上分清是非，协助法官对未成年子女利益、纠纷中弱势一方的利益全面权衡，情理法兼顾，做到案结事了。同时，促成家事诉讼在检法协同中实现职权探知，使家事诉讼在检法协调互动中获得良性发展。

(二)检察权参与家事诉讼的机制

其一，以主当事人的身份参与诉讼。一方面，以公诉人的身份提起家事诉讼，这里的公诉是指：“所谓公诉即代表国家、社会、公益向法院提起诉讼。”[12]在家事诉讼领域，如涉及虐待未成年人等案件，案件受害人无法提起诉讼或者缺乏明确的诉讼主体时，检察机关一般应当提起家事诉讼。此时的检察机关“应是‘公诉人’身份”，因为此时检察机关是代表未成年人的利益提起诉讼的，与“代表国家利益和社会公共利益所提起的”诉讼有异曲同工之处，既往视为民事诉讼原告人[13]，在家事诉讼语境下，则为家事诉讼原告人。另一方面，可以作为被告参与家事诉讼。一般认为：“代表公共利益，已成为两大法系检察官参与诉讼的合理基础”[14]，在家事诉讼中，一旦一方当事人死亡，如果不继续进行诉讼，相关利害关系人的合法权益便可能面临重大损失，此时可以由法院通知检察机关以公益代表人的身份作为被告参加诉讼。常见的情形有，在婚姻无效之诉中，夫妻一方针对另一方提起诉讼，在被告死亡时，检察官可以作为适格被告；第三人将夫妻共同作为被告提起婚姻无效之诉时，因作为被告的夫妻双方或一方死亡，检察官可以作为适格被告。在离婚撤销之诉中，如果对方当事人死亡，检察官可以成为适格被告。在收养关系中，收养无效、收养撤销以及解除收养的撤销之诉，在该类诉讼中，因作为被告的当事人死亡时，检察机关可以作为适格被告[13]143。

其二，以从当事人的身份参加家事诉讼。检察官以从当事人的身份参与家事诉讼，更多时候应该是支持家庭纠纷中弱势的一方以原告人身份起诉，并且要出庭发表意见。现实中，如果出于种种原因，受害者不敢起诉或不知起诉，检察机关便会依法支持这样的受害者以原告身份提起家事诉讼。如，家庭暴力案件中的妇女受害人具有前述情形，便可由检察机关以支持起诉的方式，协助受害人提起离婚诉讼，并且要派员出庭发表意见。再比如，夫妻双方对抗非常强烈的离婚诉讼中，如果双方仅想结束婚姻关系，但是对子女抚养无法达成一致意见，或者均不想抚养未成年子女，便可由法院通知检察官参与离婚诉讼，以从当事人的身份为维护未成年子女利益而向法院提出裁判意见。此情此景，检察机关作为从当事人参与诉讼，不具有当事人的地位，“检察机关支持起诉属于社会治理型民事检察权的实现方式，是以帮助弱势群体有效行使诉权、顺利启动诉讼程序为具体功能的制度”[15]。

其三，启动机制。尽管检察机关参与家事诉讼具有必要性与可行性，但是基于检察权的公权属性，因而在启动机制上以应申请或者被法院通知为必要。就申请来说，可以应家事纠纷中的弱势一方申请而参与诉讼，也可以应与家事诉讼紧密相关的社会组织的提请而参与，这里的社会组织包括未成年人保护组织、妇女权益保护组织、基层社会组织、学校等，社会组织为维护家事诉讼中弱势当事人或者未成年人的利益而提请检察机关参与诉讼，这一启动机制最终要与检察机关作为从当事人参与诉讼相对应。就法院通知而言，一般为被告人死亡或者丧失诉讼行为能力又没有相关被告，这时检察官作为主当事人(被告)参加诉讼相对应。当然，检察官也可以基于法院通知而成为从当事人，如，在离婚诉讼中，夫妻双方对抗情绪严重，完全忽视未成年子女的利益保护等情形，法院便可以通知检察官以从当事人的身份参加到诉讼中，并且要出庭发表意见。需要说明，本文分析家事诉讼中的检察监督权，与传统三大诉讼中检察监督权性质相同，在制度设计上与当下的民事检察权、行政检察权更为接近，制度设计参照民事诉讼平移即可。此处的检察权则是我国既往所有诉讼中没有的一种制度，具有独特性：一是以诉权方式展开，不同于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼(包括本文倡导家事诉讼)中的监督权；二是此处诉权行使方式是基于申请或法院通知，具有被动性，与公益诉讼检察权的主动性不同；三是此处主当事人身份的检察官，既可以作原告，也可以做被告，而公益诉讼中的公益代表人，仅仅具有原告角色；四是此处检察机关的当事人身份在大陆法系国家的立法中相对常见。因此，基于此处检察权的特殊性，我国家事诉讼需要在宪法定位之下、家事诉讼之中、中西对比之间、立法规定之后得到完善和发展。

(三)家事诉讼领域检察权的延伸

前文提及，我国家事诉讼运行所需的专业人员可能得不到社会的充分支持。而且，在支持力度上，我国各地区之间、同一地区的各城市之间存在差异，再加上家事诉讼案件的管辖权主要在基层法院，因而越是小城市社会力量的支持力度越小。从减少适用上的差异，增加操作可行性考虑，短期内由法检系统产生这些专业人员更为适宜，可以根据这些人员所承担职能性质进行区分，与审判职能(调解或裁判)联系密切的人员由法院配备，与诉讼职能(案件调查、协助诉讼)联系密切的人员由检察机关配备。这是基于我国国情(公民公益意识不强、参与家事诉讼的人匮乏)考虑对检察权作职能上的延伸，这样可减轻法院因编制受限而分身乏术的压力，实现法检之间资源的优化配置，减少家事诉讼中程序失灵的可能。一方面，检察人员(如检察辅助人员)可以代行程序辅助人的职能，基于法院的通知而参加庭审，为“家事诉讼中无诉讼行为能力人的程序权利和实体权利”提供保护，[16]检察人员代行程序辅助人职能的情形有：“(一)无诉讼行为能力人与法定代理人存在利益冲突的；(二)无诉讼行为能力人的法定代理人不能行使代理权或行使代理权有困难的；(三)为保护有诉讼行为能力的未成年人利益有必要的。”[16]31-32另一方面，检察机关可以代行家事调查员的职能，对“家事调查员就未成年子女、受监护宣告或辅助宣告人与被安置人的意愿、心理、情感状态、学习状态、生活状态、沟通能力及其他必要事项”展开调查[1]64，协助法院做好裁判工作。当然，对来自社会的程序辅助人、家事审判员、家事调解员、家事调查员，可以基于志愿者的自愿，由法院依照家事诉讼法的规定通知符合条件者参加诉讼，如果个案中没有符合条件的社会志愿者，则由法院通知检察人员实施程序辅助人、家事调查员的工作，家事审判员、家事调解员则由法院人员担任。

五、结语

当下，我国正在全面推进依法治国和国家治理现代化，需要将检察机关纳入其中，赋予其时代使命和重任，检察官参与家事诉讼是其中的一环。这在法律领域内也不是孤立的事件：首先，它要与新时代检察制度的整体发展相契合，与“四大检察”的发展态势遥相呼应，在开拓创新中谱写新篇章；其次，它要与家事诉讼相关的实体法完善、程序法制定等若干举措协同推进，更要随家事法院的设立调整自身职能。总之，检察官在家事诉讼改革中，应该以公益的维护者或法律守护人来定位自己，依法行使职权，恪守谦抑原则与比例原则。在参与家事诉讼的过程中，应该处理好与法官的关系，本着协同司法的理念，辅助法官查清事实并且做到情理法兼顾。